最高法院刑事裁定 108年度台聲字第124號聲 請 人 最高檢察署檢察總長被 告 謝明達上列聲請人因被告謝明達違反貪污治罪條例非常上訴案件（本院
107 年度台非字第205 號），聲請所涉法律爭議提案予刑事大法庭，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）被告因違反貪污治罪條例案件，經本院於民國107 年8 月15日以106 年度台上字第3329號判決（下稱原確定判決），並已於107 年10月1 日就該案提起非常上訴，由本院以
107 年度台非字第205 號（下稱本案）審理中，惟因原確定判決所持足以影響裁判結果之法律見解，與本院刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，認有統一見解之必要，爰聲請提案予刑事大法庭。
（二）本案法律相關爭點及事實與判決過程：被告於任職臺北市議會第七屆議員期間（任期自83年12月25日至87年12月25日止），因向臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）東區工程處（下稱東工處）處長張志榮以在議會對之提出相關質詢方式，藉其市議員身分職務對劉金池出任東工處南港線水電環控第二工務所主任職務之人事案施壓，而接續自得標承包商長發工程股份有限公司（下稱長發公司）負責人陳國華收受新臺幣（下同）150 萬元、70萬元之賄款等情，先後均經第一、二審判決有罪，嗣經本院發回臺灣高等法院更審後，該院以105 年度重上更㈢字第10號撤銷第一審關於被告部分，判決被告犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑3 年10月，褫奪公權3年；未扣案之犯罪所得220萬元沒收追徵。案經上訴，本院以原確定判決認依原審判決所引證據資料及論斷，僅能認定被告有為劉金池人事案為推薦、請託，欲調閱質詢資料，及收受陳國華匯款等行為事實，並不能認定其有不違背職務收受賄賂犯行。其所為與貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪之犯罪構成要件有間，其行為尚屬不罰。……並以刑事訴訟法第398條第1款規定，第三審法院因原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判而撤銷之者，應就該案件自為判決。既稱「不影響於事實之確定」，而非謂「不影響於犯罪事實之確定」。則原判決雖論處被告罪刑，但依其所引證據資料及論斷，其所確定之事實，足認被告之行為與犯罪構成要件不符，而行為不罰者，第三審法院應就該案件自為諭知無罪之判決。乃以被告行為既屬不罰，檢察官起訴被告犯對非主管或監督之事務圖利罪，而原判決變更起訴法條，論處其犯不違背職務收受賄賂罪刑，顯然違背法令。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，而將原判決關於罪刑及沒收追徵部分，均撤銷，改判諭知上訴人無罪。惟除本件原確定判決係自為無罪判決外，本院105 年度台上字第685 號判決係以有應於審理期日調查之證據未予調查之違法，將原判決撤銷發回更審，其餘判決於認定原判決有違反證據法則、經驗法則時，均將原判決撤銷發回更審。
（三）聲請提案予刑事大法庭之理由：
1.關於刑事訴訟法第398 條第1 款規定之「不影響於事實之確定」，本院可自為裁判。是否包括第三審法院對於重要事實認定與原審不同之情形？⑴刑事訴訟法第398 條第1 款規定：「第三審法院因原審判
決有左列情形之一而撤銷之者，應就該案件自為判決。……一、雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判者。」依該條立法理由說明：「查刑訴律第411 條理由謂，本條規定上告審判衙門撤銷原判決，而自行終審判決之範圍及其條件。第1 款所載不適用法律云者，例如科刑而不明示依據刑律某條之類是，適用錯誤云者，例如刑律甲條規定竊盜罪，而判決乃依據乙條宣告罪名之類是。第2 款所謂免訴及駁回公訴之分，載在第346 條極為明晰，蓋本條各款情形，大概依原判決所記明者，亦可辨識，故原則上由上告審判衙門自行判決。其不然者，依本條但書及第414 條規定，以判決將案件分別發還或送交之。」由刑事訴訟法第398 條第1 款立法理由之舉例及說明，顯示立法原意係規定本院撤銷原審判決時，不得逕自與原審就有無犯罪事實作不同之認定，而自為無罪判決。
⑵第三審審查原審所調查之卷證資料，對於有罪判決，可否
作不同事實認定，撤銷原判逕為無罪判決，多數學說認為我國第三審係採法律審，屬事後審查性質。事實審的認定，若已盡調查能事，沒有違反證據法則、論理法則、或理由矛盾等判決違背法令之情事，第三審自應尊重；若有證據應調查而漏未合法調查，則應予糾正，撤銷發回。雖刑事訴訟法條文用語有「犯罪事實」、「事實」之分，但兩者所指往往並無區別。例如刑事訴訟法第273 條第1 項第
2 款規定：「法院得……行準備程序，為下列各款事項之處理：二、訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴『事實』是否為認罪之答辯，」同法第300 條規定：「前條之判決，得就起訴之『犯罪事實』，變更檢察官所引應適用之法條。」前者指的是檢察官起訴的犯罪事實，後者指的是「（社會）事實」。同理，刑事訴訟法第394 條第1 項規定：「第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎。」該「事實」顯指「犯罪事實」。本院77 年8 月9日刑事庭決議雖將刑事訴訟法第398條第1款規定放寬，將該「事實」限縮為「重要事實」，非關重要之犯罪事實雖不確定，本院仍可本於卷內訴訟資料所顯示者，自行裁判。但依我國目前法律，除非第三審認為被告所涉行為不罰，不應自為無罪判決。
⑶外國立法例：
（甲）美國：美國聯邦最高法院及州最高法院雖然是法律審，但對於事實判斷並非全然不能置喙，其若認為沒有「理性的事實裁判者」會認為證據達到「無合理懷疑」程度，應以「證據不足」（"insufficient evidence "）撤銷原判決，並指示第一審為無罪判決；若認為事實審認定有罪之證據可信度（"weight of evidence"）有疑問，可撤銷原判決並發回第一審重審，此時被告是否有罪仍由事實審決定。但最高法院不會先認為有罪證據之可信度有疑問，發回重審，嗣又認為「證據不足」。
（乙）日本：日本刑事訴訟法第412 條規定：「以認定違法管轄為由撤銷原判決時，應以判決將案件移送管轄之二審法院或管轄之第一審法院。」同法第413 條規定：「依前條規定理由以外之理由撤銷原判決時，應以判決將案件發回原法院或第一審法院或移送同級其他法院。但三審法院依訴訟紀錄、原法院及第一審法院調查之證據得直接判決者，得就被告案件自為判決。」陳運財教授表示，日本對於搖擺久懸不定之案件，倘因心證程度，或原審採用非任意自白等情形，最高裁判所依其調查結果及原審所憑之訴訟資料，認定本案仍未達無合理懷疑之有罪心證時，基於無罪推定的法理，得撤銷原判自為無罪判決。此種因顯有影響判決結果之事實誤認而撤銷並自為判決情形，係基於無罪推定原則，不適用於改判有罪之判決。
（丙）德國：德國刑事訴訟法第353 條規定：「Ⅰ認為法律審上訴有理由之範圍內，應撤銷被聲明不服之判決。Ⅱ同時，作為判決基礎之事實認定，因違法致使原判決被撤銷者，亦應撤銷之。」同法第354 條第1 項規定：「僅因對作為判決基礎之事實認定在適用法律上違法而撤銷判決者，若無需進一步之事實認定，僅應宣告無罪、停止程序或絕對確定刑，或法律審上訴法院與檢察官之聲請一致認定判處最低法定刑或免刑為適當者，則法律審上訴法院應對該案件自為裁判。」德國刑事訴訟法第35
3 條第1 項及第2 項係依法律審上訴法院僅撤銷判決罪刑部分而維持事實認定或同時撤銷判決罪刑部分及事實認定而為不同規定。該法第354 條第1 項為德國聯邦最高法院對案件自為裁判，並為無罪判決之相關規定，前提為僅依同法第353 條第1 項撤銷判決罪刑部分，而不撤銷判決基礎之事實認定。亦即判決是「適用法律」的錯誤，而「判決基礎之事實認定」本身並無任何缺失，所以事實認定可被維持。當事實認定完整且無誤，縱使更為審理也不會得出不同的事實認定，且沒有其他法律觀點會影響該案，法律審上訴法院應依德國刑事訴訟法第354 條第1 項為無罪判決。
⑷刑事訴訟法第301 條第1 項規定，不能證明被告犯罪或其
行為不罰者，應諭知無罪之判決。故無罪之原因，可分為不能證明被告犯罪與行為不罰二種情形，前者係因被告被訴犯罪，尚缺乏確切之積極證據，基於無罪推定原則，應諭知無罪之判決。後者之行為不罰，包括該行為具有阻卻違法之事由，如依法令之行為，業務上之正當行為，正當防衛行為與緊急避難行為，及具有阻卻責任之事由，如未滿14歲之人與心神喪失人之行為，而由法律明文規定不予處罰。此外，實務上尚包括行為本身不成立犯罪，換言之，法院所確認被告之行為，在實體法上因未有處罰規定，而屬不罰行為之情形在內。例如對於實體法上僅處罰故意而不處罰過失行為之犯罪，法院倘確認被告之行為係屬過失而非故意，其行為固屬不罰，如僅認缺乏證據足以證明被告有犯罪之故意，則屬不能證明被告犯罪而非行為不罰之範疇，有本院89年度台上字第2373號判決可資參照。刑事訴訟法第398 條第1 款規定「不影響於事實之確定」，本院可自為裁判，依向來的見解，均是指未變更原審重要事實認定之情形。本案原審判決（105 年度重上更㈢字第10號）已認定被告收受陳國華220 萬元與職務上行為有對價關係，本件匯款原因非借款，被告顯係基於收取特定報償之意思而受領無疑。張志榮係因被告行使議員職務上調閱資料權，對其施壓，因而屈從批准原主任陳昆睦之請辭免兼案，繼而圈選劉金池接任。被告為劉金池人事案所施壓期間，陳國華為本件匯款，顯有以之為被告職務上特定行為之對價之意；調閱資料施壓張志榮之行為，與陳國華之匯款間，具對價關係之關連性。本案原確定判決就事實及證據認定，顯不合理；縱認所述有理，亦應屬犯罪嫌疑不足範疇，而非行為不罰。乃系爭判決為適用刑事訴訟法第398 條自為判決規定，將「罪嫌不足」曲解為「行為不罰」。上開判決逕變更事實審對於有無對價之事實認定，改判無罪，與本院先前其他改判無罪案例之前提要件顯然不同。該歧異見解對於裁判結果之影響，本爭點本院已經發生歧見，至今尚未統一見解，影響本院得否變更事實審對於重要事實之認定，改判無罪，對被告權益影響深遠，並非細節問題，有提案予刑事大法庭之必要。
⑸刑事訴訟法第398 條第1 款規定之「不影響於事實之確定
」，應僅指第三審法院事實認定與原審並無不同之情形。第三審係貫徹法律見解並撤銷下級審之不同見解，進而統一解釋法令，而非重新認定事實。得提起第三審上訴之理由，應限於純粹法律適用問題，因第三審法院為最終審，自為判決即定讞，刑事訴訟法第398 條就第三審法院撤銷原第二審判決後，得自為判決之限制，規定極為嚴格，第三審法院如與原審對於有無構成犯罪要件該當之事實為不同認定並自為判決，將嚴重混淆事實審與法律審之界限，如此第三審法院不啻為完全的事實審，違背建構審級制度之管轄分配。本件原確定判決已失其統一法律見解之功能，縱認事實審判決有違反經驗法則、論理法則及證據法則，亦應參考立法說明、實務向來見解及學說，尊重事實審法院之判斷，嚴守事實審與法律審之界限，考量歷次下級審判決均判處被告有罪，只要有因為調查事實而為有罪判決之可能，應撤銷發回更審，而非自為無罪判決。
2.第三審法院可否不經言詞辯論程序，對於重要事實為與原審不同之認定？⑴刑事訴訟法第389 條規定：第三審法院之判決，不經言詞
辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論。前項辯論，非以律師充任之代理人或辯護人，不得行之。該條立法理由表示：「查刑訴律第400 條理由謂，上告審，於原則上只問法律，不問事實，其審判即據意旨書及答辯書行之，所謂書狀審理是也。然亦非禁止言詞辯論，本條規定願為辯論者應使辯護人行之，……又查刑訴條例第418 條理由謂，第三審法院專在審查法律問題，並無開庭辯論之必要，故本條例依現行辦法，明定以不經言詞辯論為原則，惟法院認為有必要者，仍得命辯論。」可見立法者認為第三審僅處理判決是否違背法令之法律問題，不涉及事實重新認定，故原則上以書面審為足；例外於法院認為有必要時，得行言詞辯論。依上開說明之反面解釋，若第三審竟與原審為不同之事實認定，似應認為有言詞辯論之必要。依陳運財教授所認：我國刑事訴訟法第389 條第1 項所謂「第三審法院之判決，不經言詞辯論為之。但法院認為有必要者，得命辯論」中之前段之言詞辯論係指「認定事實之言詞辯論」，後段文字無庸解讀為例外之但書規定，而是指最高法院認為有必要者，最低限度仍以舉行「陳述意見之言詞辯論」為適宜。陳教授並表示：關於判斷原判決有無違誤時，如有必要自可由檢察官及辯護人雙方就上訴意旨陳述意見，進行辯論。亦即第三審法院如有調查事實，其結果亦有使其行言詞辯論的必要，非謂法律審或事後審查審，即可當然限制當事人行言詞辯論的訴訟權益。黃虹霞大法官亦認為：假如最高法院要自為判決，特別是要翻案的情況，從有罪變無罪或是無罪變有罪，不能不開言詞辯論，因為最高法院會讓案子確定，不能沒有讓當事人表示意見、講清楚的機會。
⑵外國立法例：
（甲）美國：美國大多數上訴（包括抗告）聯邦最高法院案件，均只提出一個或兩個法律爭議，最高法院若認為該上訴顯有理由，可能不待言詞辯論，逕撤銷原判決，其餘最高法院准許上訴之案件均行言詞辯論。
（乙）日本：日本刑事訴訟法第408 條規定：「第三審上訴法院依上訴意旨書及其他文書認上訴顯無理由者，得不經辯論逕為不受理判決。」同法第410 條第1 項規定：「第三審上訴法院，於有第405 條各款規定之事由者，應以判決撤銷原判決。但顯對判決無影響者，不在此限。
」陳運財教授解釋：日本終審法院認為當事人上訴有理由而有撤銷原判決之必要時，始需行言詞辯論，上訴顯無理由者，得不經言詞辯論，判決駁回。日本最高法院實務對死刑案件，不論上訴有無理由，為求慎重，均開庭行言詞辯論。
（丙）德國：德國刑事訴訟法第349 條規定: 「法律審上訴法院認為，有關提起法律審上訴或提出法律審上訴之聲請規定未被遵守時，得以救濟不合法裁定駁回。法律審上訴法院依應附理由之檢察官聲請，全體一致認為法律審上訴顯無理由時，亦得以裁定決定。檢察官應將第2 項之聲請及其理由通知上訴人。上訴人得於2 週內向法律審上訴法院提出答辯書。法律審上訴法院一致認為為被告利益提起之法律審上訴有理由時，得以裁定撤銷原判決。法律審上訴法院不適用第1、2、4 項之規定時，對法律審上訴以判決裁判之。」該條並沒有規定何種情形要經言詞辯論，而是規定得以不經言詞辯論以裁定為裁判之情形，也就是如果沒有德國刑事訴訟法第349條第1、2、4項可以裁定駁回之情形時，就要行言詞辯論以判決為之。
⑶第三審縱經言詞辯論程序，也不可為與原審不同之事實認
定，本件原確定判決即未經調查及言詞辯論程序，而為與原審不同之事實認定，與本院向來判決法律見解歧異。該歧異見解對於裁判結果，至今尚未統一，影響本院得否不經言詞辯論，逕依卷證資料變更事實審對於重要事實之認定。本院自行改判無罪，對第三審之功能、屬性、權責範圍及被告權益影響深遠，並非細節問題，有提案予刑事大法庭之必要。
⑷第三審法院縱經言詞辯論程序，也不可為與原審不同之事
實認定。第三審法院為確保法律審的功能，應禁止法律審重新建構事實，否則法律審將實質成為事實審，耗費時日於事實認定，影響其統一法律見解之任務。第三審法院之調查程序適用自由證明程序而非嚴格證明程序，自不能如同下級審以嚴格證明程序調查各項證據，且下級審之審理程序適用直接審理原則、言詞審理原則，下級審經由嚴格證明程序所得出的事實認定，應不受第三審法院審查，所有事實審依嚴格證明程序認定之實體事項，第三審法院皆不得自行調查或推翻認定。第三審因僅處理判決是否違背法令之法律問題，不涉及事實重新認定，故原則上以書面審為足，例外於法律另有規定或法院認為有必要時，得行言詞辯論。若第三審竟與原審為不同之事實認定，應有言詞辯論之必要，予檢辯雙方表示意見之機會。本件原確定判決自行將證物袋內6、7月份傳票原本等內容，與詳載日期、傳票號數、借方或貸方金額之重謄帳冊87年6、7月份分類帳內容，逐筆核對結果，認定除6月23 日之傳票號數「0-000」誤載為「0-000」、7月17日之傳票號數「0-000」誤載為「0-000」外，其餘不論日期、傳票號數、摘要、金額等內容，分類帳所載均與會計憑證（傳票）相符，此項調查證據程序應如何定性，實有疑問。又未給予檢辯雙方就調查證據結果表示意見之機會，即據此認定事實，並進而採信證人林玉鳳之證言，而為與原審就有關重謄帳冊是否係依原始憑證逐一製作為不同之認定。不僅未說明何以法律審以自由證明程序得以推翻事實審以嚴格證明程序認定之事實，且混淆法律審與事實審之界限。
（四）刑事訴訟法第398 條第1 款規定之「不影響於事實之確定」，應僅指第三審法院之重要事實認定與原審並無不同之情形，且縱有經過言詞辯論程序，亦不得為與原審不同之事實認定。原確定判決違背立法說明、實務向來見解及學說，復悖於主要參考國家如美國、日本對此類撤銷改判原則均應經言詞辯論程序之立法例，既與事實審為不同之事實認定，且未予檢辯雙方表示意見之機會。本案所涉法律爭點因本院見解分歧，該等法律爭點雖可以書狀交換方式釐清，但經由言詞辯論及法官提問，應可幫助確實瞭解雙方論點，做出較妥適之決定，應提案予刑事大法庭裁判，爰依法院組織法第51條之4提出聲請。
二、惟按：
（一）法院組織法於108年1月4 日修正公布，增訂最高法院應設大法庭，裁判法律爭議，同年7月4日施行。本次修法，明定向大法庭提案機制為最高法院各庭「自行提案」及「當事人聲請提案」二種。「自行提案」又因提案事由不同，分為「歧異提案」與「原則重要性提案」，前者係「義務提案」，後者為「裁量提案」。「當事人聲請提案」則係為周全當事人程序參與權之保障，賦予其在先前裁判已產生歧異或具有法律原則重要性之爭議時，得促請受理案件之各庭向大法庭行使提案之職權。且因最高法院為民事訴訟、刑事訴訟之終審機關，所為裁判有確保法律適用一致，及促進法律續造之作用，如民事庭、刑事庭各庭就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁判之安定性及可預測性，使下級審及人民無所適從；又上開建立之裁判機制，為使民事大法庭、刑事大法庭聚焦解決法律爭議，明定民事大法庭、刑事大法庭之裁判事項以法律爭議為限。而在歧異提案情形，依法院組織法第51條之2 第1 項所稱「採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異」，係以本庭審理之案件經評議結果，所欲採為裁判基礎之法律見解，與本院先前裁判之法律見解發生歧異為前提，故此際始有法律見解歧異而應予統一之必要，而應將法律爭議提交民事大法庭、刑事大法庭裁判之，以昭慎重。是若本庭受理之案件，其法律爭議經評議結果，與本院先前之見解一致並無歧異時，即無提交大法庭之義務。
（二）經查，聲請意旨所主張：1.關於刑事訴訟法第398 條第 1款規定之「不影響於事實之確定」，本院可自為裁判，是否包括第三審法院對於重要事實認定與原審不同之情形？及2.第三審法院可否不經言詞辯論程序，對於重要事實為與原審不同之認定？茲分別說明如下：
1.本庭審理之非常上訴本案，已於理由敘明第三審法院之審判係採書面審理，並以調查原審判決有無違背法令為限，未能如事實審踐行嚴格證據調查及辯論程序，其得調查之事實，應以刑事訴訟法第393 條但書所列得依職權調查之各款事項為限。且第三審既為法律審，其所得予調查之事實，自亦以違反訴訟法之事實為限，並不及於證據及實體事實本身之調查。故第三審依其法律審之審級救濟架構下，就事實審對於確定事實援用法令當否之審查，應在事實審所確認之事實為判決基礎上，且不影響於事實之確定時，始得就有罪判決，或其他非有罪判決有無違背法令予以糾正救濟。故依我國現行關於第三審法院裁判權限之立法設計，第三審法院審理後，如認原審判決有違背證據法則而致違背法令時，因已連帶影響其實體事實之認定及確定，則該犯罪要件之構成事實即屬不完整、不明確，而不應自為判決。復因第三審法院不經嚴格證明程序、不調查實體事實，如依訴訟卷宗內之證據資料審查結果，認原判決就犯罪構成要件事實之認定，有影響於其判決之基礎事實確定者，即非屬刑事訴訟法第398 條第1 款規定之「不影響於事實之確定」應自為判決之範疇。第三審法院已無得據以判決之事實基礎，其祇能撤銷原審判決，將案件發回（交）原審（同級）法院更審調查，不得自為實體之有罪、無罪判決。此與本院先前就第二審與第三審對於調查證據及認定事實職權界限所做決議之統一見解（參本院77年度第11次刑事庭會議決議壹、乙、關於第三審部分所示）及相關判決之見解，均屬一致，並無歧異。
2.本案於理由說明第三審法院縱認有必要而命言詞辯論，其範圍及性質，仍與事實審法院為有罪或無罪之實體判決，所應依法踐行之言詞辯論程序之有別。且因第三審法院，其判決不經言詞辯論而為調查，即無從獲致經言詞辯論之證據，自無權依其未經言詞辯論程序調查所得之證據，為實體事實之認定，而自為諭知有罪或無罪之判決等旨。此與本院77年度第11次刑事庭會議決議參、二、（四）所示：第三審依訴訟卷宗內之證據資料，如認原判決有下列情形之重大違誤而撤銷之者，並應就該案件自為判決。……依原判決所確認之事實，其行為顯屬不罰者，第三審應逕為無罪之諭知之統一見解及相關判決之見解，亦相一致，而未見歧異。聲請意旨以本案所欲採為裁判基礎之法律見解，與本院先前一致見解及相關裁判發生歧異，容有誤會。
（三）本件聲請意旨指原確定判決因違背法令，而提起之非常上訴本案，業經本院以其判決結果，固與相關法律規定及本院一致見解之旨趣容未相合，然尚非不利於被告，並無非予救濟，不足以保障人權之情形，客觀上尚無認有給予非常上訴救濟之必要性，而予以駁回在案。是原確定判決僅屬有無違背法令，應否依非常上訴程序予以救濟之必要，且其所為論述及適用法則，僅生當否之問題，尚與是否應提交本院大法庭所規定採為裁判基礎之法律見解，與先前裁判之法律見解歧異之要件，仍屬有間。從而，本件自無依聲請人之聲請提案予刑事大法庭裁判之必要。
三、依上所述，本件聲請不應准許，應予駁回。據上論結，應依法院組織法第51條之4第3項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印法官 王 梅 英法官 蔡 新 毅法官 莊 松 泉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 6 日