最高法院刑事判決 108年度台非字第167號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 徐世宗上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國102年5月15日第二審確定判決（102年度上訴字第275號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101 年度營偵字第397、398號、101 年度偵字第1407號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院大法官會議以釋字第177 號、第741號、第185號、第725 號解釋在案。二、經查被告前於87年間，因常業詐欺、恐嚇取財、重利等案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）87年度訴字第379 號判處有期徒刑6年、2年及6 月確定；又於91年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院花蓮分院91年度上訴字第40號判處有期徒刑 2年確定；93年間因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院93年度簡上字第44號判處有期徒刑5 月確定；花蓮地院93年度聲字第638 號裁定應執行有期徒刑10年5 月；花蓮地院96年度聲減字第307號裁定，將重利罪減為有期徒刑3月、妨害自由罪減為有期徒刑1年、施用第二級毒品罪減為有期徒刑2月又15日後，與其餘不得減刑之罪，定應執行有期徒刑8 年11月15日確定。被告於97年3月25日假釋出監，於97年7月 2日假釋期滿，因假釋未經撤銷視為執行完畢。被告竟不知警惕，於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件偽造文書等案件。原法院乃於102年5月15日，以原判決判定被告行使偽造公文書33罪、律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件2罪，均論以累犯。並皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑後，就行使偽造公文書33罪，其中23罪各處有期徒刑8月，8罪各處有期徒刑9月，2罪各處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑4年2月；就律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件2罪，各處有期徒刑6 月，並定應執行刑為有期徒刑10月。原判決已經確定等情。有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第47條第1 項累犯一律加重本刑之規定，有違憲疑義，而聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官會議於108 年2月22日，以釋字第775號解釋，認為：『不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』，亦有該解釋可考。查原判決就被告之犯罪為累犯之論述，僅記載：『被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於
5 年內故意再犯本件法定最重本刑為有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。』（見原判決第15頁第24行至第27行）等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。揆諸首開說明，原判決未依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，難謂為合法。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本案亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。
三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌；倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。
三、本件原確定判決認定被告徐世宗前於民國87年間，因常業詐欺、恐嚇取財、重利等案件，經花蓮地院87年度訴字第 379號判處有期徒刑6年、2年及6 月確定；又於91年間因妨害自由案件，經臺灣高等法院花蓮分院91年度上訴字第40號判處有期徒刑2 年確定；93年間因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院93年度簡上字第44號判處有期徒刑5 月確定；花蓮地院93年度聲字第638號裁定應執行有期徒刑10年5月；花蓮地院96年度聲減字第307號裁定，將重利罪減為有期徒刑3月、妨害自由罪減為有期徒刑1 年，施用第二級毒品罪減為有期徒刑2 月又15日後，與其餘不得減刑之罪，定應執行為有期徒刑8 年11月15日確定，於97年3 月25日假釋出監，同年7月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，詎仍不知悔改，而有如下犯罪行為：
㈠出監後在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號3 樓設立「大
臺灣全方位服務事務所」，平日在報紙上留意民眾之交通事故或職業災害致死或致重傷訊息，欲挑唆或包攬該等民眾請領和解理賠金、強制險或職業災害理賠金，藉機提起訴訟分紅營利。因須取得該等民眾聯絡方式，竟分別基於行使偽造公文書之犯意，以前犯詐欺等案所留未經扣押之「臺灣臺南地方法院柳營簡易庭通知書」電子檔，及偽刻「書記官黃玉真」方形印章1 顆，藉此偽造如原確定判決附表（下稱附表）所載之「臺灣臺南地方法院柳營簡易庭通知書」，於附表所載之時間，至臺南市柳營區、永康區、仁德區之戶政事務所，向不知情如附表所載之戶政人員行使，申請核發附表所載當事人或其親人之戶籍謄本，使附表所載戶政事務所承辦公務員誤以為係臺灣臺南地方法院柳營簡易庭之真正公文書，而同意核發附表所載當事人之戶籍謄本。被告以此方式得到他人之戶籍資料後，於100年5月30日，持附表編號所示偽造公文書，至臺南市永康區戶政事務所，欲向戶政人員卓美伶申請吳美霞之全戶戶籍謄本，經卓美伶發覺有異，隨即於當日打電話向臺灣臺南地方法院安股高世玉書記官確認該公文書真偽，高世玉書記官確認該公文書係偽造並立即在電話中告知卓美伶此事。被告知已東窗事發，即當場乘隙逃逸，卓美伶及高世玉則分別在其服務機關通報此事，徐世宗旋轉往臺南市柳營區戶政事務所，因該所已接獲通報，於確認被告身分後，被告眼見事跡敗露，遂請該所代為通知警察單位並表明要自首，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向臺南市政府警察局新營分局柳營分駐所警員自首犯罪，坦承上開行使偽造公文書犯行而接受裁判。
㈡被告未具律師資格，意圖營利而辦理下列訴訟事件：
⒈自報章得知王張淑女之子王建智於99年8 月間因車禍之故，
成為植物人，竟意圖漁利，於100年9月2 日，挑唆王張淑女對旺旺友聯產物保險股份有限公司及其嘉義分公司、泰安產物保險股份有限公司，提出民事訴訟，並對王張淑女之媳婦即王建智之妻黎氏玉欣提出民事訴訟及遺棄罪之刑事訴訟，且簽立「車禍理賠和解求償事宜、各業勞、農、漁、公、軍保、商業保險等和解求償、代辦離婚等事宜、並以35 %作為委任報酬」等內容之委託書，交由王張淑女署名，用以取得王張淑女給予報酬之承諾，嗣並提出民事及刑事告訴，取得新臺幣（下同）396,000萬報酬（起訴書誤載為400,000元）。
⒉得知呂阿玉之子呂明松於100 間因職業災害而死亡，竟意圖
漁利，於同年6月3日，挑唆呂阿玉對勞工保險局及呂明松配偶黃玉霞提出民事訴訟，而與呂阿玉簽立委託書，用以取得呂阿玉給予報酬之承諾，並因此提出民事訴訟。嗣於101年1月18日，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至上址搜索，並扣得被告所有之王張淑女、呂阿玉等訴訟資料及宣傳文宣，而知上情。
四、上揭犯罪事實，原確定判決已詳敘其所憑證據及認定之理由，並說明被告所為如上述三、㈠部分，均係犯刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書。偽造印章及偽造印文均為偽造公文書之部分行為；偽造公文書之低度行為，復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。附表編號２、８、
、至、、、、所示之犯行，被告係以一行為行使數張偽造之公文書，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重按刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪處斷。所犯如上述三、㈡部分，均係犯刑法第157條第1項包攬訴訟罪及律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪，被告以一行為，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依律師法第48條第1項非法辦理訴訟事件罪處斷，其2次犯行，時間相距3 個月，且被告係由報章上之報導選擇被害人，顯見係另起犯意，不應論以集合犯。又被告所犯33件行使偽造公文書罪與 2件違反律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如上述原判決事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有被告前案紀錄表在卷可憑，於5 年內故意再犯本件法定最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。所為上開行使偽造公文書犯行，係在警方查覺前其犯罪前，即先供承犯罪，有臺南市政府警察局新營分局柳營分駐所警員謝汶廷職務報告書、臺南市柳營區戶政事務所函及附件、臺南市政府警察局永康分局函在卷可稽，符合自首要件，依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之等旨。
五、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1 項定有明文。原確定判決於其理由乙、四、㈢說明：被告所犯33件行使偽造公文書罪與2 件違反律師法第48條第1 項非法辦理訴訟事件罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所載（詳如本件理由三記載）之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於5 年內故意再犯本件法定最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決第15頁）。顯已詳敘其所憑之證據及認定之理由，經核並無不合。至司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：
刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘若事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違。如上訴所述，本件被告既有常業詐欺、恐嚇取財、重利、妨害自由等多項前科，及執行刑罰之紀錄，卻一再犯案，可認其對刑罰反應力薄弱，況原確定判決亦未對被告量處最低度刑，復無上開司法院解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法，尚難認有前揭司法院釋字第775 號解釋意旨所指抵觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在。非常上訴意旨指摘原判決逕依累犯加重其刑，有違上揭司法院解釋意旨云云，依上述說明，容有誤會。
六、綜上所述，本件依原確定判決確認之事實，其適用法律並無不合，尚無非常上訴意旨所指判決適用法則不當之違法情形，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 勤 純
法官 鄧 振 球法官 黃 斯 偉法官 莊 松 泉法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 3 日