最高法院刑事判決 108年度台非字第170號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 蘇品睿（原名蘇東興）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國100 年4 月20日第二審確定判決（99年度上訴字第1062號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署98年度偵字第5234、5378、5694號；追加起訴案號：同署99年度偵字第190號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院大法官會議以釋字第177 號、第741 號、第185 號、第725 號解釋在案。二、經查被告蘇品睿（原名蘇東興）㈠、前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以82年度易字第1608號判處有期徒刑9 月確定；又因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經雲林地院以83年度訴字第316 號判處有期徒刑3年2 月確定；再因違反藥事法案件，經雲林地院以84年度訴字第50號判處有期徒刑5 月確定。被告上開罪刑，嗣經雲林地院以84年度聲字第319 號裁定，定其應執行刑為有期徒刑4 年確定。嗣經執行部分刑期假釋後，撤銷假釋執行殘刑2 年5 月又20日。㈡、又因違反麻醉藥品管理條例案件，經雲林地院以85年度訴字第
254 號分別判處販賣麻醉藥品罪有期徒刑6 年、吸用麻醉藥品罪有期徒刑10月，後經原法院以85年度上訴字第1773號駁回吸用麻醉藥品部分確定，並經原法院以86年度上更一字第216 號駁回販賣麻醉藥品部分確定，後合併執行有期徒刑6 年8 月。上開㈠、㈡案件接續執行，於94年7 月17日期滿執行完畢。被告竟不知警惕，於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件毒品危害防制條例案件，經雲林地院以98年度訴字第977 號，判決被告販賣第一級毒品6 罪、販賣第二級毒品3 罪、轉讓禁藥1 罪，均論以累犯。除法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。因而就販賣第一級毒品6 罪，各處有期徒刑16年6 月；就販賣第二級毒品3 罪，各處有期徒刑7年6 月；就轉讓禁藥1 罪，處有期徒刑1 年2 月。並定應執行刑為有期徒刑22年。被告上訴後，原法院亦為相同之認定，而於10
0 年4 月20日，以原判決駁回被告之上訴，並於100 年6 月30日確定等情。有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第47條第1 項累犯一律加重本刑之規定，有違憲疑義，而聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官會議於108 年2 月22日，以釋字第77
5 號解釋，認為：『不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』，亦有該號解釋可考。查原判決就被告犯罪為累犯之論述，僅記載：『查被告蘇品睿有如犯罪事實欄所載徒刑執行完畢之前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。』（見原判決第15頁第20行至第24行）等語，未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。揆諸首開說明，原判決未依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，難謂為合法。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本案亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：非常上訴之提起，以發見確定案件之審判係違背法令者為限，刑事訴訟法第441 條規定甚明。又關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在主管機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。惟細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院縱未作上述裁量，而逕依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。另毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」；同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」；藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，其法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」，本件原確定判決就被告所犯之販賣第一級毒品海洛因共6 罪，以及販賣第二級毒品甲基安非他命共3 罪，暨明知為禁藥而轉讓1 罪，均先依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑（其中法定刑為死刑及無期徒刑部分未加重），再就販賣第一級毒品共6 罪部分依刑法第59條之規定酌量減輕其刑後，就販賣第一級毒品共6 罪部分每罪各量處有期徒刑16年6 月，就販賣第二級毒品共3 罪部分每罪各量處有期徒刑7 年6 月，就明知為禁藥而轉讓1 罪部分量處有期徒刑1 年2 月。而本件依㈠、原確定判決就被告所犯販賣第一級毒品共6 罪部分，均已依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑（見原確定判決第16頁第5 至20行）。㈡、原確定判決於其事實欄及其附表壹之一、㈠至㈢記載，被告販賣第一級毒品海洛因共6 次，販賣第二級毒品甲基安非他命共3 次，明知甲基安非他命為禁藥而轉讓1 次，其前揭犯罪次數總共多達10次，而其販賣毒品及轉讓禁藥之對象多達5 人（即王昱文、黃勝富、黃柏瑋、莊適仲及「蔡良成」），其中販賣海洛因共6次部分，販賣之金額分別為1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,
000 元、3,000 元、3,000 元，販賣甲基安非他命共3 次部分，販賣之金額分別為1,000 元、500 元、500 元不等，其犯罪情節非輕。㈢、被告除犯如原確定判決事實欄所載，即⑴、因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以82年度易字第1608號刑事判決處有期徒刑9 月確定；又因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經雲林地院以83年度訴字第316 號刑事判決處有期徒刑3 年2 月確定；再因違反藥事法案件，經雲林地院以84年度訴字第50號刑事判決處有期徒刑5 月確定。被告所犯上開共3 罪所處之有期徒刑，嗣經雲林地院以84年度聲字第31
9 號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑4 年確定。其後被告經執行部分刑期假釋後，遭撤銷假釋而執行殘刑2 年5 月又20日。⑵、因違反麻醉藥品管理條例案件，經雲林地院以85年度訴字第254 號刑事判決，就販賣麻醉藥品罪部分處有期徒刑6 年，就施用麻醉藥品罪部分處有期徒刑10月，並經原確定判決法院駁回被告之上訴確定後，就被告所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 年8 月。被告所犯上開⑴、⑵所載案件所處之刑經接續執行，於94年7 月17日期滿執行完畢（見原確定判決第1 頁第17至31行）外，稽諸原確定判決案件卷宗內所附之被告前案紀錄表顯示：⑴、被告另曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經雲林地院以80年度易字第803 號刑事判決判處有期徒刑
8 月，並經原確定判決法院以80年度上易字第1398刑事判決駁回被告之上訴確定。⑵、另曾因違反毒品危害防制條例案件，經雲林地院以97年度毒聲字第16號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並以97年度毒聲字第217 號刑事裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年確定。⑶、另曾因違反毒品危害防制條例案件，經雲林地院以98年度虎簡字第307 號刑事簡易判決處有期徒刑5 月確定。
⑷、另曾因違反毒品危害防制條例案件，經雲林地院以99年度訴字第1 號認罪協商判決處有期徒刑8 月，並經同法院以99年度訴字第1 號刑事裁定駁回被告之上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原確定判決卷第1 宗第122 至141 頁）及上述案件刑事裁判書附於本院卷可稽。㈣、原確定判決並已說明被告有多次毒品犯罪前科紀錄，明知海洛因及甲基安非他命會導致施用者精神及性格異常，嚴重戕害國人之身心健康，竟為貪圖不法利益，多次販賣毒品及轉讓禁藥與他人施用，所為危害國人身心健康及社會秩序甚鉅（見原確定判決第19頁倒數第10至17行）等情以觀，可見原確定判決係認為被告本件犯罪情節非輕，所為嚴重危害國人身心健康及社會秩序，且被告有多次毒品犯罪前科及執行之紀錄，屢犯不改，甚至愈犯愈嚴重，惡性匪淺，並無應量處法定最低度刑之情形，依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生行為人所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與前揭司法院解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形尚屬有別。茲本件原審所認定被告犯罪及相關量刑之情節既與上述解釋意旨所指之情形不同，則原確定判決縱未及依上述解釋意旨裁量是否不依累犯之規定加重其刑，而就其所認定本件均成立累犯之前述10罪，俱依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，尚難遽指有違背司法院釋字第775 號解釋意旨之情形。非常上訴意旨謂原確定判決未及依上開解釋意旨，裁量本件是否應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，遽對被告本件所犯10罪均論以累犯並加重其刑，認為違背法令云云，依上述說明，要屬誤會，其上訴自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 汪 梅 芬法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 10 日