最高法院刑事判決 108年度台非字第171號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 薛坤煌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定其應執行刑案件，對於本院中華民國108 年4月10日第三審確定裁定（108年度台抗字第382號，聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第134 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定及第二審裁定關於附表一部分，均撤銷。
薛坤煌犯如附表一所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾肆年拾月。
其他上訴（即附表二部分）駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於受刑人不利，應許提起非常上訴，以資救濟。次按數罪併罰定應執行刑之案件，固屬法院自由裁量之事項，但法院所為刑之酌定如逾越上開規定之外部界限、或定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部裁量法則，非不得指為違法。又按刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。蓋刑法第50條規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益。從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。有最高法院107 年度台非字第107 號判決，可資參照。二、經查：本件被告即受刑人薛坤煌先後計犯23罪，在未經原裁定更定執行刑前，⑴原裁定附表一編號1 案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）105年度易字第173號判決有期徒刑8 月確定；⑵附表一編號2、3案件，經宜蘭地院105年度簡字第667 號分別判處6月、6月後，並定應執行有期徒刑10月確定；⑶附表一編號4、5、6案件，經宜蘭地院105年度訴字第281 號分別判處4月、4 月、6月後，並定應執行有期徒刑1年確定，⑷附表一編號7至21案件，及附表二編號2案件，經臺灣高等法院105 年度上訴字第2977號分別判處3年8 月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10 月、1年10月、3年8月、3年8月、3年8月、1年10月、1年10 月，1年10月，並定應執行刑為有期徒刑14 年後，經最高法院以107年度台上字第78號駁回上訴確定。⑸附表二編號1案件，經宜蘭地院以105年度易字第505號判處有期徒刑9 月確定。合計上述⑴-⑸被告於未定應執行刑之前，所犯23 罪經上述判決定應執行之刑期總合，僅為17年3 月 (8月+10月+1年+14 年+9月=17年3月)。惟原裁定嗣重新就上述23 罪定應執行刑後，雖附表一編號所犯編號1至21 各罪（最先判決確定日105 年5月23日前所犯各罪）定應執行刑為15年6月；附表二編號1至2各罪（最先判決確定日105年5月23日後所犯各罪）定應執行為2年4月，所更定之執行刑，依其附表內各罪之刑期合計，皆未逾刑法第51條第5 款規定之量刑外部界限。
惟因原裁定重新分別更定其刑後，附表一及附表二合計應執行刑已達17年10月，顯重於上述23罪各罪原判決確定時，應執行刑加計後之刑期總和達7個月（17 年10月-17年3月=7月），已侵害刑法50條裁判確定前犯數罪併合處罰之目的，旨在使被告（或受刑人）得依同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利益，復違反不利益禁止原則等量刑內部裁量界限，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期或易服勞役折算之日數，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令。
三、經查：第二審法院經依檢察官之聲請（宣告得易科罰金與不得易科罰金之罪刑，已據被告請求合併定應執行刑），就本件被告所犯如附表一、二所示各罪所處之刑，分別定其應執行有期徒刑15年6月及2年4 月。惟附表一編號2、3案件，曾經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）105年度簡字第667號分別判處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑10月確定；附表一編號4、5、6案件，曾經宜蘭地院105年度訴字第281號分別判處有期徒刑4月、4月、6月，並定應執行有期徒刑
1 年確定；附表一編號7至21及附表二編號2案件，曾經臺灣高等法院105年度上訴字第2977號分別判處有期徒刑3年8 月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、1年10月、3年8月、3年8 月、3年8月、1年10月、1年10月，1年10 月，並定應執行刑有期徒刑14年，經本院以107年度台上字第78 號駁回上訴確定。上開案件再與附表一編號1案件所宣告之有期徒刑8月，定其應執行刑時，基於數罪併罰規定，附表二編號2 案件，即應與附表二編號1更定應執行刑，然附表二編號2既曾於臺灣高等法院105年度上訴字第2977 號定其應執行刑，揆諸上開說明，第二審逕依檢察官之聲請，將附表一所示各罪原宣告之刑，定應執行有期徒刑15年6 月，附表二所示各罪原宣告之刑，定執行刑有期徒刑2年4月，經合併計算後為有期徒刑17年10月，較原未定應執行刑前應執行之刑期17年3月（計算式：8月+10月+1年+14年+9月=17 年3月）多出7月，自有適用法則不當之違誤；原裁定未加糾正，仍予維持，同有違誤。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，關於附表一部分洵有理由，應由本院將原裁定及第二審裁定關於附表一部分均予以撤銷，另行裁定如主文第二項所示，以資救濟；至於附表二部分，未踰越刑法第51 條第5款及不利益變更禁止之法理，自不能任指其裁定違背法令，而執以提起非常上訴，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項第1款、第446條，刑法第53條、第50條第1項第1、2款、第51條第5款，判決如
主文。中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 汪 梅 芬法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 11 日附表一：
┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑6月 │有期徒刑6月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │104 年10月18日晚│105 年5 月16日上│105 年5 月18日晚││ │上8時許 │午11時許 │上8時許 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│臺灣宜蘭地方檢察│同左 ││年 度 案 號│署104 年度毒偵字│署105 年度毒偵字│ ││ │第886號 │第510號 │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣宜蘭地方法院│臺灣宜蘭地方法院│同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度易字第 │105 年度簡字第66│同左 ││事實審│ │173 號 │7 號 │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│105年4月29日 │105年10月31日 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣宜蘭地方法院│臺灣宜蘭地方法院│同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│105 年度易字第 │105 年度簡字第 │同左 ││ 判決 │ │173 號 │667 號 │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│105年5月23日 │105年11月21日 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┼────────┴────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察│一臺灣宜蘭地方檢察署106 年度執字第││ │署105 年度執字第│ 100號 ││ │1730號 │二附表一編號2 、3 之罪經臺灣宜蘭地││ │ │ 方法院105 年簡字第667 號判決判處││ │ │ 應執行有期徒刑10月 │└───────┴────────┴─────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 4 │ 5 │ 6 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑4月 │有期徒刑4月 │有期徒刑6月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105年3月間某日 │105 年4 月10日凌│105 年5 月9 日晚││ │ │晨0時許 │間7 時37分許 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│同左 │同左 ││年 度 案 號│署105 年度偵字第│ │ ││ │3307號 │ │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣宜蘭地方法院│同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度訴字第 │同左 │同左 ││事實審│ │281 號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│105年10月24日 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣宜蘭地方法院│同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│105 年度訴字第 │同左 │同左 ││ 判決 │ │281 號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│106年1月10日 │同左 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┴────────┴────────┤│ 備 註 │一臺灣宜蘭地方檢察署106 年度執字第1892號 ││ │二附表一編號4 、5 、6 之罪經臺灣宜蘭地方法院105 年度││ │ 訴字第281 號判決判處應執行有期徒刑1 年 │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 7 │ 8 │ 9 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3年8月 │有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年5 月12日下│105 年4 月2 日上│105 年4 月2 日下││ │午4 時55分許後不│午8 時10分許 │午2 時17分許 ││ │久 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│同左 │同左 ││年 度 案 號│署105 年度偵字第│ │ ││ │3307號 │ │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度上訴字第│同左 │同左 ││事實審│ │2977號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│106年3月28日 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│最高法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│107 年度台上字第│同左 │同左 ││ 判決 │ │78號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│107年1月18日 │同左 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┴────────┴────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察署107年度執字第321 號 │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 10 │ 11 │ 12 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑1 年10月│有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年4 月7 日下│105 年4 月9 日上│105 年4 月9 日晚││ │午5 時18分許 │午7 時43分許 │間8 時27 分許 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│同左 │同左 ││年 度 案 號│署105 年度偵字第│ │ ││ │3307號 │ │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度上訴字第│同左 │同左 ││事實審│ │2977號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│106年3月28日 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│最高法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│107 年度台上字第│同左 │同左 ││ 判決 │ │78號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│107年1月18日 │同左 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┴────────┴────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察署107年度執字第321 號 │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 13 │ 14 │ 15 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑1 年10月│有期徒刑1年10月 │有期徒刑1年10月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年4 月21日上│105 年5 月7 日上│105 年5 月8 日晚││ │午9 時10分許後不│午9 時28分許 │間10時29分許 ││ │久 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│同左 │同左 ││年 度 案 號│署105 年度偵字第│ │ ││ │3307號 │ │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度上訴字第│同左 │同左 ││事實審│ │2977號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│106年3月28日 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│最高法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│107 年度台上字第│同左 │同左 ││ 判決 │ │78號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│107年1月18日 │同左 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┴────────┴────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察署107年度執字第321號 │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 16 │ 17 │ 18 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑1 年10月│有期徒刑3 年8月 │有期徒刑3 年8月 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年5 月13日中│105 年4 月6 日上│105 年4 月16日晚││ │午12時50分許 │午11時25 分許 │間9 時23 分許 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│同左 │同左 ││年 度 案 號│署105 年度偵字第│ │ ││ │3307號 │ │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度上訴字第│同左 │同左 ││事實審│ │2977號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│106年3月28日 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│最高法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│107 年度台上字第│同左 │同左 ││ 判決 │ │78號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│107年1月18日 │同左 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┴────────┴────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察署107年度執字第321號 │└───────┴──────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│ 編 號 │ 19 │ 20 │ 21 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑3 年8月 │有期徒刑1 年10月│有期徒刑1 年10月│├───────┼────────┼────────┼────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年4 月28日中│105 年4 月5 日下│105 年4 月7 日下││ │午12時35分許 │午5 時50分許 │午6 時13 分許 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察│同左 │同左 ││年 度 案 號│署105 年度偵字第│ │ ││ │3307號 │ │ │├───┬───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│臺灣高等法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│105 年度上訴字第│同左 │同左 ││事實審│ │2977號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判 決│106年3月28日 │同左 │同左 ││ │日 期│ │ │ │├───┼───┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│最高法院 │同左 │同左 ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ 確定 │案 號│107 年度台上字第│同左 │同左 ││ 判決 │ │78號 │ │ ││ ├───┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確│107年1月18日 │同左 │同左 ││ │定日期│ │ │ │├───┴───┼────────┴────────┴────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察署107年度執字第321號 │└───────┴──────────────────────────┘附表二：
┌───────┬─────────────┬────────────┐│ 編 號 │ 1 │ 2 │├───────┼─────────────┼────────────┤│ 罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │├───────┼─────────────┼────────────┤│ 宣 告 刑 │有期徒刑9月 │有期徒刑1年10月 │├───────┼─────────────┼────────────┤│ 犯 罪 日 期 │105 年6 月13日22時許 │105 年6 月11日中午某時許│├───────┼─────────────┼────────────┤│偵查(自訴)機關│臺灣宜蘭地方檢察署105 年度│臺灣宜蘭地方檢察署105 年││年 度 案 號│毒偵字第660 號 │度偵字第3307、3637號 │├───┬───┼─────────────┼────────────┤│ │法 院│臺灣宜蘭地方法院 │臺灣高等法院 ││ ├───┼─────────────┼────────────┤│最 後│案 號│105 年度易字第505 號 │105 年度上訴字第2977號 ││事實審├───┼─────────────┼────────────┤│ │判 決│105年11月16日 │106年3月28日 ││ │日 期│ │ │├───┼───┼─────────────┼────────────┤│ │法 院│臺灣宜蘭地方法院 │最高法院 ││ 確定 ├───┼─────────────┼────────────┤│ 判決 │案 號│105 年度易字第505 號 │107 年度台上字第78號 ││ ├───┼─────────────┼────────────┤│ │判決確│105年12月5日 │107年1月18日 ││ │定日期│ │ │├───┴───┼─────────────┼────────────┤│ 備 註 │臺灣宜蘭地方檢察署106 年度│臺灣宜蘭地方檢察署107 年││ │執字第46號 │度執字第321 號 │└───────┴─────────────┴────────────┘