最高法院刑事判決 108年度台非字第192號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳廷豪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年7 月18日確定裁定（108年度聲字第2920號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度執聲字第2041號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第51條第
5 款及第53條分別定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；如將不得併合處罰之罪裁定併合處罰，即有適用法則不當之違法。二、經查：本件原裁定以被告即受刑人陳廷豪所犯如附表所示之罪，符合定應執行刑要件，因此定其應執行之刑為有期徒刑1年1 月（下稱A裁定）。惟查，被告前於（民國）106年間另犯之施用毒品等5罪，經檢察官聲請定應執行刑，嗣臺灣臺中地方法院於 107年7月26日以107年度聲字第3216號裁定應執行有期徒刑1年2月（下稱B裁定），如易科罰金以新臺幣1千元折算1 日，已於107年8月9日確定。以B裁定定應執行刑之判決確定基準日為附表編號1之107年3 月19日，則以A裁定附表編號1之罪，其犯罪時間係在106年11月14日，即應與B裁定附表所列之罪，合併定應執行刑。另A裁定附表編號2之罪，以其犯罪時間為107年8月7日，在B裁定定應執行刑之判決確定基準日即附表編號1之107年3月19日之後，即不得與B裁定附表所列之罪，合併定應執行刑。原審未察，未依刑法第50條、第51條之規定定應執行刑，遽以A裁定附表共2罪合併定其應執行刑，揆諸首開說明，原裁定將不得併合處罰之罪裁定併合處罰，即有適用法則不當之違法。」等語。
二、本院按：㈠刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提
，而刑法第50條第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，繫乎受刑人請求與否，作為定執行刑之準則，檢察官不得違反受刑人之意願，或未得其同意，遽向法院聲請定其執行刑。
㈡依本件非常上訴意旨所指，被告所犯B裁定附表編號1至5 所
示5罪，均係得易科罰金之罪，經B裁定合併定其應執行有期徒刑1年2月，並諭知易科罰金之折算標準，其中最先確定之時間為其編號1、2之107年3月19日，而A裁定附表編號1之販賣第二級毒品未遂罪，宣告刑為有期徒刑10月，屬不得易刑處分之罪，其犯罪時間為106年11月14日，在B裁定最先確定案件判決確定日期之前，倘合乎刑法第50條之規定，即應與B裁定附表所列之罪合併定應執行刑。另A 裁定附表編號2之施用第二級毒品罪，宣告刑為有期徒刑5 月，係得易科罰金之罪，其犯罪時間為107年8月7日，在B裁定最先確定案件判決確定日期之後，即不得與B 裁定附表所列之罪合併定應執行刑，固非無見。然被告所犯A裁定附表編號1之罪，依刑法第50條第1項但書第1款、第2 項規定，非經被告請求，不得就該罪與B 裁定附表所列得易科罰金之罪合併定應執行刑，被告未就此為請求，而係請求檢察官聲請該罪與A 裁定附表編號2 所示得易科罰金之罪合併定其應執行之刑，原審准許而裁定定其應執行刑為有期徒刑1年1月，合於刑法第50條規定之前提要件，尚無違法，且非常上訴意旨並未說明原確定裁定究有何不利於被告之情形，客觀上亦難認有給予非常救濟之必要性。依上揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 朱 瑞 娟法官 高 玉 舜法官 吳 淑 惠法官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 9 月 23 日