最高法院刑事判決 108年度台非字第101號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 彭雲明上列上訴人因被告加重竊盜等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國103 年8 月6 日更定其刑之確定裁定（103 年度聲字第1270號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分署103 年度執聲字第485 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按『司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。違背解釋之判例，當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。』、『中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。各機關處理引起歧見之案件及其同類案件，適用是項法令時，亦有其適用。惟引起歧見之該案件，如經確定終局裁判，而其適用法令所表示之見解，經本院解釋為違背法令之本旨時，是項解釋自得據為再審或非常上訴之理由』（司法院大法官釋字第185 、188 號解釋參照）。又『本院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布當日起，向將來發生效力；經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力，惟為賦予聲請人救濟之途徑，本院大法官依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由』（司法院大法官釋字第592 號解釋理由書第2 段參照）。二、經查，本件被告彭雲明⑴於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以93年度易字第1799號刑事判決判處有期徒刑1 年，並由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於94年4 月21日以94年度上易字第439 號判決駁回上訴而告確定；⑵另於93年間，因竊盜案件，經臺中地院以93年度易字第1979號刑事判決判處有期徒刑2 年6 月，刑前強制工作3 年，經提起上訴，經臺中高分院於94年5 月18日以94年度上易字第429 號刑事判決撤銷原判決仍改判處有期徒刑2 年6 月，刑前強制工作3 年，上開⑴、⑵案件嗣經臺中高分院於96年10月5 日以96年度聲減字第3103號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年11月確定，於98年4 月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因其於假釋期間犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑5 月5 日。⑶於98年間，因竊盜等案件，經臺中地院以98年度訴字第4192號刑事判決判處有期徒刑9 月（共7 罪），應執行有期徒刑
1 年10月，嗣經臺中高分院以99年度上訴字第825 號刑事判決撤銷原判決中之其中5 次竊盜部分，分別改判處有期徒刑
9 月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月，再經最高法院於100 年10月5 日以100 年度台非字第 303號刑事判決撤銷原判決中之其中5 次竊盜部分，分別改判處有期徒刑8 月確定；⑷於99年間，因竊盜案件，經臺中地院於99年6 月21日以99年度易字第1270號刑事判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開⑶、⑷案件復經臺中高分院於100 年11月15日以100 年度聲字第2121號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定後，與前揭殘刑有期徒刑5 月5 日接續執行，於101 年5 月31日因縮短刑期假釋出監，並預計於101 年10月30日假釋期滿。惟被告於假釋期間內，又有下列之竊盜案件被起訴並判刑：㈠於98年7 月18日上午某時許，在新北市○○區○○路○○巷○○弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，業經臺灣臺北地方法院檢察署（現改為臺灣臺北地方檢察署）檢察官，以102 年度偵字第10967 號起訴書提起公訴，並經臺灣臺北地方法院以102 年度審易字第1738號刑事判決判處有期徒刑8 月在案；㈡於101 年10月21日凌晨4 時43分許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，業經臺灣桃園地方法院檢察署（現改為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以102 年度偵字第2157號、第3874號起訴書提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第
838 號刑事判決判處有期徒刑1 年在案；㈢於101 年11月中旬某日、11月11日、12月6 日，分別故意再犯加重竊盜5 罪，經臺中地院以102 年度易字第1878號判決分別判處如附表原宣告欄刑所示有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑2 年10月，經上訴後，經臺中高分院102 年度上易字第1368號判決駁回上訴而告確定。臺中高分院於上述案件中認定被告前案之假釋可能因後案而撤銷，前案是否確已執行完畢，現尚屬不明，則被告於本件所犯，均不論以累犯。惟臺灣高等法院臺中分院檢察署（現改為臺灣高等檢察署臺中檢察分署）檢察官認為被告再犯罪情形與累犯之要件相符，於裁判確定後始發覺，爰依法聲請裁定更定其刑。惟臺中高分院以103 年度聲字第1270號裁定，援引最高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議對累犯成立新見解之決議，認定被告應構成累犯，而就被告所犯之竊盜罪予以更定其刑；此有前揭案件判決及聲請更定其刑裁定附卷可稽。惟臺中高分院102 年度上易字第1368號判決於裁判確定前即已發覺被告上述前科資料，且依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由。且其判決時依當時之法律與最高法院88年度第4 次刑事庭會議之見解，其認定尚無違誤。雖該案判決確定後，依上開103 年度第1 次刑事庭會議所採新見解，認應成立累犯，然此與刑法第48條前段規定所稱【裁判確定「後」，發覺為累犯】之情形尚屬有間，自不得逕依該條前段規定裁定更定其刑。詎臺中高分院竟依檢察官之聲請適用刑法第48條前段裁定，對被告所犯附表所示案件，論以累犯，並更定其刑確定。嗣被告不服臺中高分院以103 年度聲字第1270號之裁定，認該裁定關於刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，違反憲法一行為不二罰原則及其一律加重本刑，亦違反憲法罪刑相當原則與刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項有關累犯更定其刑部分，違反憲法一事不再理原則聲請司法院大法官釋憲，經該院大法官釋字第775 號解釋：『刑法第47條第1 項規定: 「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。刑法第48條前段規定: 「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定: 「依刑法第48條應更定其刑者…，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。』等語。揆諸前揭說明，臺中高分院103年度聲字第1270 號之裁定，即有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；分別經司法院以釋字第17
7 、185 、592 號解釋在案。本件被告彭雲明⑴於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以93年度易字第1799號判處有期徒刑1 年，並由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於94年4 月21日以94年度上易字第439 號駁回上訴確定；⑵另於93年間，因竊盜案件，經臺中地院以93年度易字第1979號判處有期徒刑2 年6 月，刑前強制工作3 年，上訴後，臺中高分院於94年5 月18日以94年度上易字第429 號撤銷原判決仍判處有期徒刑2 年 6月，刑前強制工作3 年，上開⑴、⑵案件嗣經臺中高分院於96年10月5 日以96年度聲減字第3103號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年11月確定，於98年4 月2 日縮短刑期假釋出監並付保護管束。嗣因其於假釋期間再犯下述竊盜等案件，認違反保護管束情節重大，經撤銷假釋後，尚須執行殘刑有期徒刑5 月5 日。⑶又於98年間，因竊盜等案件，經臺中地院以98年度訴字第4192號判處有期徒刑9 月（共7 罪），應執行有期徒刑1 年10月，上訴後，臺中高分院以99年度上訴字第825 號撤銷原判決中之其中5 次竊盜部分，分別改判處有期徒刑9 月，其餘上訴駁回，並定其應執行刑為有期徒刑 1年9 月，再經本院於100 年10月5 日以100 年度台非字第30
3 號撤銷原判決中之其中5 次竊盜部分，分別改判處有期徒刑8 月確定；⑷於99年間，因竊盜案件，經臺中地院於99年
6 月21日以99年度易字第1270號判處有期徒刑1 年2 月確定；上開⑶、⑷案件復經臺中高分院於100 年11月15日以 100年度聲字第2121號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年8 月確定後，與前揭殘刑有期徒刑5 月5 日接續執行，於101 年5 月31日因縮短刑期假釋出監，並預計於101 年10月30日假釋期滿。惟被告於假釋期間內，又犯下列竊盜案件被起訴並判刑：㈠於98年7 月18日上午某時許，在新北市○○區○○路○○巷○○弄口前，犯攜帶兇器竊盜罪，經臺灣臺北地方法院以10
2 年度審易字第1738號判處有期徒刑8 月確定；㈡於101 年10月21日凌晨4 時43分許，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號，犯踰越圍牆及安全設備侵入住宅竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第838 號判處有期徒刑1 年確定；㈢於101 年11月中旬某日、11月11日、12月6 日，分別故意再犯加重竊盜5 罪，經臺中地院以102 年度易字第1878號分別判處如其主文欄所示有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑2 年10月，上訴後，經臺中高分院102年度上易字第1368 號駁回上訴而告確定（即本件第1270號裁定之附表）。臺中高分院於上述㈢案件中認定被告前案之假釋可能因後案而撤銷，前案是否確已執行完畢，現尚屬不明，則被告於本件所犯，均不論以累犯。惟臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官認為被告再犯罪情形與累犯之要件相符，於裁判確定後始發覺，乃依法聲請就上述㈢部分裁定更定其刑。臺中高分院竟依檢察官之聲請適用刑法第48條前段裁定，以103年度聲字第 1270號裁定，認定被告應構成累犯，而就被告所犯如其附表所示之竊盜5罪予以更定其刑確定。被告則以臺中高分院以103年度聲字第1270號之裁定，關於刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項有關累犯更定其刑部分，違反憲法一事不再理原則聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官於108年2月22日，以司法院釋字第775號解釋，認刑法第48 條前段規定：
「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。揆諸首開說明，原裁定據以認定被告應構成累犯，而就被告所犯如附表所示之竊盜5 罪予以更定其刑，即難謂非違法，而該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 楊 真 明法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 6 月 20 日