最高法院刑事判決 108年度台非字第27號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 紀俊良上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國107 年11月26日第一審確定裁定（107 年度聲字第4901號，聲請案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度執聲字第3572號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
紀俊良因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，亦即裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院44年台非字第41號判例、98年度台非字第162 號判決參照）。次按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（參照最高法院103 年9 月2 日第14次刑事庭會議決議）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決參照）。二、經查被告紀俊良所犯如附表編號1 至6 所示各罪曾經臺灣臺中地方法院於民國107 年10月24日以107 年度聲字第4446號定應執行刑有期徒刑2 年10月，於同年11月5 日確定，此有前揭裁定書及受刑人之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。嗣被告因另犯如附表編號7 所示之違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以107 年度訴字第691 號判處有期徒刑3 年7 月確定；因被告所犯編號1 至7 所示各罪符合數罪併罰規定，再經檢察官聲請定其應執行之刑，嗣臺灣臺中地方法院於107 年11 月26 日以107 年度聲字第4901號裁定定應執行有期徒刑6 年7 月，並於同年12月25日確定。
雖該裁定形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部界限即上開各罪宣告刑之總和（計算式：9 月＋6 月＋6 月＋ 9月＋9 月＋7 月＋3 年7 月＝7 年5 月），惟已重於被告先前所犯前開之罪法院所定應執行刑有期徒刑2 年10月與3 年
7 月之加總（計算式2 年10月＋3 年7 月＝6 年5 月），有違不利益變更禁止原則，顯已逾法律之內部界限，原裁定有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
（一）、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定應執行刑與後裁判宣告刑之總和，即違反上開原則而有判決不適用法則之違背法令。
（二）、本件被告紀俊良犯如附表所示7 罪所處之刑，其中刑期最長者為有期徒刑3 年7 月，而該7 罪所處徒刑合併之刑期則為有期徒刑7 年5 月；其中如附表編號1 至6 所示之
6 罪，前經臺灣臺中地方法院以107 年度聲字第4446號裁定定其應執行之刑為有期徒刑2 年10月確定，有各該判決書及裁定書附卷可稽。嗣檢察官依被告之請求，就其所犯如附表所示之7 罪聲請定其應執行之刑，則法院所定之執行刑，除依刑法第51條第5 款之規定不得逾越如附表所示
7 罪合併之刑期即有期徒刑7 年5 月外，依刑事訴訟法第
370 條所規定之禁止不利益變更原則，亦不得重於如附表編號1 至6 所示各罪前所定應執行刑加計後裁判即附表編號7 所示宣告刑之總和即有期徒刑6 年5 月（附表編號 1至6 所示6 罪前曾定應執行刑有期徒刑 2年10月，加上與同附表編號7 所示宣告刑有期徒刑3 年 7月，合計為有期徒刑6 年5 月）。原審未審酌上情，就如附表所示7 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年7 月，顯已逾越如附表編號1 至6 所示6 罪前所定應執行刑，加計同附表編號7 之罪所處宣告刑之合併刑度有期徒刑6 年5 月，依上述說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第53條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 3 月 20 日附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑9月 │ 有期徒刑6月 │ 有期徒刑6月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│ 106年10月4日 │ 106年12月13日 │ 107年1月16日 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢106年度毒偵字 │臺中地檢107年度毒偵字 │臺中地檢107年度毒偵字 ││年 度 案 號│ 第4689號 │ 第302、623號 │ 第302、623號 │├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│ 106年度訴字第3057號 │ 107年度訴字第1084號 │ 107年度訴字第1084號 ││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│ 107年4月2日 │ 107年6月21日 │ 107年6月21日 │├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│ 106年度訴字第3057號 │ 107年度訴字第1084號 │ 107年度訴字第1084號 ││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決確定日期│ 107年4月12日 │ 107年6月21日 │ 107年6月21日 │├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 是 │ 是 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 ││ │ 107年度執字第8591號 │ 107年度執字第11368號 │ 107年度執字第11368號 ││ ├───────────┴───────────┴───────────┤│ │編號1 至6 所示之罪，前經原法院以107 年度聲字第4446號裁定應執行有期徒刑││ │2年10 月 │└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 4 │ 5 │ 6 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │ 毒品危害防制條例 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑9月 │ 有期徒刑9月 │ 有期徒刑7月 │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│ 106年12月13日 │106年11月30日23時45分 │ 106年11月29日 ││ │ │採尿時回溯前2日之某時 │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢107年度毒偵字 │臺中地檢107年度毒偵字 │臺中地檢107年度毒偵字 ││年 度 案 號│ 第302、623號 │ 第214號 │ 第214號 │├─┬──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││後├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│ 107年度訴字第1084號 │ 107年度訴字第1451號 │ 107年度訴字第1451號 ││實├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│ 107年6月21日 │ 107年8月14日 │ 107年8月14日 │├─┼──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 臺中地院 ││定├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│ 107年度訴字第1084號 │ 107年度訴字第1451號 │ 107年度訴字第1451號 ││決├──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判決確定日期│ 107年6月21日 │ 107年8月14日 │ 107年8月14日 │├─┴──────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 │ 否 │ 否 ││之案件 │ │ │ │├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 ││ │ 107年度執字第11369號 │ 107年度執字第14497號 │ 107年度執字第14497號 ││ ├───────────┴───────────┴───────────┤│ │編號1 至6 所示之罪，前經原法院以107 年度聲字第4446號裁定應執行有期徒刑││ │2年10 月 │└────────┴───────────────────────────────────┘┌────────┬───────────┐│編 號│ 7 │├────────┼───────────┤│罪 名│ 毒品危害防制條例 │├────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 有期徒刑3年7月 │├────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│ 106年11月29日 │├────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺中地檢107年度毒偵字 ││年 度 案 號│ 第5218、10510號 │├─┬──────┼───────────┤│最│法 院│ 臺中地院 ││後├──────┼───────────┤│事│案 號│ 107年度訴字第691號 ││實├──────┼───────────┤│審│判 決 日 期│ 107年8月28日 │├─┼──────┼───────────┤│確│法 院│ 臺中地院 ││定├──────┼───────────┤│判│案 號│ 107年度訴字第691號 ││決├──────┼───────────┤│ │判決確定日期│ 107年9月17日 │├─┴──────┼───────────┤│是否為得易科罰金│ 否 ││之案件 │ │├────────┼───────────┤│備 註│ 臺中地檢 ││ │ 107年度執字第16248號 │└────────┴───────────┘