最高法院刑事判決 108年度台非字第208號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 劉昆洲上列上訴人因被告誣告案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年2月26日第一審確定協商判決（108年度訴字第170號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第34030號、107年度毒偵字第5189號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。而二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79 條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79 條之1之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。此為最高法院最近所持之見解（88 年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議，業於103 年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說）。經查被告前①因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第3208號判處應執行有期徒刑10 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第389號判決上訴駁回確定；②因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第185、445 號判處應執行有期徒刑1年6月確定；③因肇事逃逸及過失致死案件，經同院以100年度交訴字第440號判處應執行有期徒刑1年2月確定；④因施用毒品案件，經同院以101 年度訴字第1213號判處有期徒刑9 月確定。上開①至④案件之各罪，復經同院以101 年度聲字第3745號裁定應執行有期徒刑3 年10月確定（下稱甲案），（刑期起算日為101年6月15日，執畢日期為105年4月12日）。另⑤因施用毒品案件，經同院以101年度訴字第1562號判處應執行有期徒刑1年確定；⑥因施用毒品案件，經同院以101 年度訴字第2477號判處有期徒刑10月確定；⑦因偽造文書案件，經同院以101 年度中簡字第2428號判處有期徒刑4 月確定。上揭⑤至⑦案件之各罪，再經同院以102 年度聲字第419號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案），（刑期起算日為105年4月13日，執畢日期為107年4月12日）。前述甲、乙案接續執行，於106年1月17 日假釋出監，假釋付保護管束之期間至107年2月5日，嗣前開假釋經撤銷後，應執行殘刑1 年19日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。是被告係於甲案之徒刑於105年4月12日執行完畢後，接續執行乙案之徒刑，而於甲案之執行完畢後之5 年內，即107年3月29日故意再犯本件有期徒刑以上之罪，參諸前開最高法院決議意旨，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原審竟誤認被告其後經撤銷假釋，乃未對被告所犯上述之罪論以累犯，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第441 條乃採便宜主義，規定「得」提起，並非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘確定判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。而二以上徒刑之執行，係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符。此為本院最近所持之見解（本院民國88年7月20日88年度第4次刑事庭會議決議，業經本院於103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議，認不合時宜，改採原提案肯定說）。本件原確定判決係認定被告劉昆洲於107年3月29日向員警誣告李海水販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而論被告以誣告罪刑。卷查非常上訴意旨所指之臺灣臺中地方檢察署檢察官以100 年執更字第4206號執行指揮書指揮執行之有期徒刑3 年10月，係被告前因違反毒品危害防制條例、竊盜、公共危險等案件，經臺灣臺中地方法院先後判處有期徒刑10月、1年6月、1年2月、9 月確定，並經同法院以101年度聲字第3745號裁定定應執行刑為有期徒刑3年10月確定（下稱甲案），該3 年10月有期徒刑，經檢察官核發上揭執行指揮書指揮執行，於101月6月15日起算刑期，業於105年4月12日執行完畢。雖然被告另因違反毒品危害防制條例、偽造文書等案件，經同法院分別判處有期徒刑1 年、10月、4月確定，並經同法院以102 年度聲字第419號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年確定（下稱乙案），且經同署檢察官核發102年執更字第880號執行指揮書，於105年4月13日接續甲案執行，嗣復因與甲案合併計算假釋最低執行期間，被告於106年1月17日縮短刑期假釋出監併交付保護管束，惟該假釋縱嗣經撤銷，依前揭說明，亦不影響甲案有期徒刑業已於105年4月12日執行完畢之效力。原確定判決認定被告所犯上揭誣告罪，既在甲案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑。原確定判決疏未注意及此，漏未適用累犯規定加重其刑，自屬違法。非常上訴意旨指原確定判決有上開違背法令情事，固非無據。然原確定判決尚非不利於被告，且本院就此已有一致之法律見解，欠缺原則上之重要性或爭議性，依前開說明，難謂與統一適用法令有關，而有提起非常上訴之必要性。應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 24 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 海 祥法官 江 翠 萍法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 10 月 29 日