最高法院刑事判決 108年度台非字第48號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 蘇伯諭上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國107年9月21日確定裁定（107 年度抗字第1516號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署107 年度執聲字第2333號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定及第一審裁定均撤銷。
蘇伯諭所犯如附表所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又判決確定發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第378 條、第441 條分別定有明文。次按定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，得提起非常上訴（最高法院104年度台非字第270號判決意旨可參。）再法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院88 年度台抗字第278號裁定參照）。二、經查本件被告蘇伯諭因涉犯違反毒品危害防制條例案件4 罪，經法院先後判決確定，並經臺灣新北地方法院以107 年度聲字第3211號合併定應執行之刑有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，嗣經被告提起抗告後，經臺灣高等法院以107年度抗字第151
6 號刑事裁定抗告駁回確定（下稱原裁定）。惟因原裁定附表編號1至3等3罪，前業經臺灣新北地方法院以107年度聲字第2974號裁定定應執行有期徒刑9月，並於107年8月5日確定後移送臺灣新北地方檢察署執行（107 年度執更字第3868號）。是本件原裁定就上開附表編號1至4之罪裁定應執行有期徒刑1年4月，顯然較原本編號1至3等3罪已定應執行之刑有期徒刑9月，加上編號4 之罪所判決之有期徒刑4 月，所合計之有期徒刑1年1月為重。是本件裁定違反自由裁量之內部界限，並將造成被告多執行有期徒刑 3月之不利結果，揆諸前開法條及實務見解，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查：本案被告蘇伯諭所犯如附表所示4罪，其中編號1至3 之罪，前經臺灣新北地方法院於民國107年7月20日以107年度聲字第2974 號裁定定應執行刑有期徒刑9月確定；編號4 之罪，則另經判決處有期徒刑4月確定。上開應執行刑及編號4 之宣告刑總和為有期徒刑1年1月。
臺灣新北地方法院依檢察官之聲請，裁定定其應執行刑有期徒刑1年4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，已逾1年1月。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。原裁定未予糾正，仍予維持，駁回被告在第二審之抗告，同非適法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷，審酌其各罪犯罪之情狀等，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款但書，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 林 恆 吉法官 陳 朱 貴法官 何 信 慶法官 蔡 國 在本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 16 日