最高法院刑事判決 108年度台非字第5號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳國華上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國106年5月9日第二審確定判決（106 年度上易字第479號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵續字第378、379號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年貳月。
未扣案如附表二「刷卡品項」欄所示價值新臺幣貳拾伍萬陸仟伍佰陸拾參元之商品均沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣高等法院（下稱高院）104年度上易字第479號刑事判決以被告甲○○於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以87年度易字第344 號判決處有期徒刑3月，緩刑5年確定，嗣先後經士林地院以裁定撤銷緩刑之宣告，並裁定減刑為有期徒刑1月又15日確定，於101年2月6日執行完畢。詎仍不知悔改復於101 年7月至8月基於詐欺取財之犯意，利用飛機於飛行途中，發卡銀行無法以電腦連線查證信用卡使用狀況之漏洞，分別在中華航空班機及長榮航空班機上詐刷新臺幣9萬7073元及15萬9490 元，核其所犯係於前案執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，固非無見。惟查，被告前另因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺北地方法院以87年度重訴字第34號判決處刑，定應執行刑為無期徒刑，上訴後經高院以88年度上重訴字第65號撤銷原審部分判決，就有罪部分定應執行刑為有期徒刑13年
6 月，上訴後由最高法院以89年度台上字第5669號駁回上訴確定；嗣再經高院以裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑13年
4 月確定。89年9月27日送監執行，指揮書執畢日期為100年
12 月22日；並自100年12月23日起，再接續執行前述士林地院87年度易字第344號竊盜案所處之徒刑1月15日，指揮書執畢日期為101年2月6日。嗣被告入監執行前開2執行案件（即盜匪案與竊盜案）期間，於98 年7月15日獲准假釋。詎其於假釋期間復另犯妨害性自主等案件，經高院以101 年度侵上訴字第457號判決判處有期徒刑6年，並經最高法院駁回上訴確定。被告前開2 執行案件之假釋遂遭撤銷，於103年2月24日再行入監執行殘刑1年9月21 日，迄至104年12月14日始執行完畢，有被告之執行案件資料表1 份在卷可稽。是被告於
98 年7月15日假釋時，前開2 執行案件均尚未執行完畢，而係至104年12月14日始執行完畢。從而，被告於101年7月至8月間，再犯本件詐欺取財罪，自不構成累犯。本件高院論以累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，自應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按：修正前刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。本件被告前有非常上訴書理由二所示違反懲治盜匪條例、竊盜之犯罪（下合稱前案）、科刑、減刑、定執行刑及接續執行（分別為有期徒刑13 年4月、1月15日）情形。上開前案接續執行期間，於民國98年7月15日獲准假釋出監（嗣經法務部撤銷假釋，執行殘刑1年9月
21 日，執行完畢日期為104年12月14日），有相關判決、裁定及執行資料可稽。則被告於101年7月至8 月間犯本案之詐欺罪時，上開前案尚未執行完畢，自不構成累犯。第一審判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法；原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決及第一審判決撤銷，替代原審就其裁判當時應適用之法律，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，103年6月18日修正前刑法第339條第1 項，刑法第2條第1項前段、第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦法官 蔡 國 在法官 黃 瑞 華法官 林 恆 吉本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 14 日