最高法院刑事判決 108年度台非字第65號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳怡名上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國106 年7 月26日第二審確定判決（106 年度上訴字第1283號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104 年度偵字第11
74、2097號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第378 條、379 條第10款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。另查，『槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。』（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）又『受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，行為時之刑法第47條定有明文。又行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3 項及第11條第3 項所稱之「寄藏」，係屬行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止；此為本院一向所持之法律見解。（最高法院88年度第8 次刑事庭會議決議可資參考）。是以，犯各該條項之寄藏罪，有無累犯之適用，自應以其寄藏行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內，作為判斷之基準。』（最高法院100 年度台非字第185 號刑事判決參照）二、本件臺灣高等法院106 年度上訴字第1283號刑事判決（下稱原判決）認定『被告前因過失致死案件，經臺灣宜蘭地方法院88年度交訴字第43號判決處有期徒刑8 月，緩刑3 年；又違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以89年度上訴字第2758號判決處有期徒刑1 年，併科罰金50,000元，上訴後為最高法院89年度台上字第7499號判決駁回上訴確定；另又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第 277號判決處有徒刑8 月確定。前開過失致死案件宣告之緩刑經撤銷，被告自90年7 月21日入監執行上開3 罪所處之刑，接續執行至92年9 月30日縮短刑期假釋出監，迄93年2 月1 日縮刑期滿，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。詎被告未經許可，自97年間某日起，無故寄藏改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故如被告未受允准而無正當理由寄藏行為持續長時間，於終止寄藏前，均在其犯罪行為實施中。而曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文；而繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第21
7 號刑事判決意旨參照）。被告寄藏犯行之始既在前揭有期徒刑執行完畢後5 年以內，即屬累犯，應依法加重其刑。』等情。經查，本件事實為『被告自民國97年間某日起，受姓名「游智宏」男子（已歿）之託，代為保管寄藏由仿半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管組合而成，可擊發適用子彈且具殺傷力之改造手槍2 支（槍枝管制編號：0000000000號含彈匣1 個、0000000000號含彈匣1 個及滅音管1 支）、槍管
1 支及具殺傷力之非制式子彈56顆、不具殺傷力之非制式子彈22顆，並藏放於其宜蘭縣○○鎮○○街○○○○ 號居所內。
嗣於104 年2 月7 日晚間7 時20分許，為警持搜索票至上開處所及其於同縣鎮○○街○○號頂樓加蓋處搜索查獲，而扣得改造手槍2 支、槍管1 支、具殺傷力之非制式子彈56顆、不具殺傷力之非制式子彈22顆、非屬槍砲主要組成零件之金屬彈匣1 個，及打釘槍用空包彈1 盒、鑽床機1 台、油壓操舵機1 台、砂輪機1 台、藍色切割機1 台、綠色鑽孔機1 台、平面砂輪機1 台、藍色鑽孔機1 台、研磨機1 台、電鋸1 台、電源供應器1 台、砂紙7 張、修理工具1 批等物，始查悉上情。』等情。是被告寄藏犯行固係自97年間某日起，惟被查獲則係在104 年2 月7 日，依上開最高法院88年第8 次刑事庭會議決議及最高法院100 年度台非字第185 號刑事判決意旨，被告寄藏手槍犯行之行為終了時點為104 年2 月7 日，顯然其所受有期徒刑之處罰已逾93年2 月1 日縮刑期滿，視為執行完畢後5 年，依前開說明，本件不符合上揭累犯要件。詎原判決竟認被告係受徒刑之執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而以累犯論擬，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上罪者，為其要件。而繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該當累犯規定之要件。
㈡、本件被告陳怡名前因過失致死案件，經臺灣宜蘭地方法院以88年度交訴字第43號判決處有期徒刑8 月，並諭知緩刑3 年確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第2758號判決處有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以90年度訴字第277 號判決處有期徒刑8 月確定，且前開過失致死案件之緩刑宣告經撤銷後，被告所犯上開3 罪接續於民國90年7 月21日入監執行，嗣於92年9 月30日假釋付保護管束而出監，並於93年2 月1 日縮刑期滿因假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件被告未經許可自97年間某日起受「游智宏」男子之委託，代為保管寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件（下稱改造手槍、子彈及零件），其未經許可因寄藏而持有之行為，為行為之繼續，而其自97年間某日一經寄藏而持有該改造手槍、子彈及零件，犯罪即已成立，該犯罪行為之完（終）結雖繼續至
104 年2 月7 日警方查獲被告寄藏持有上開改造手槍、子彈及零件時為止。惟被告最初即自97年間某日開始寄藏持有改造手槍、子彈及零件之行為，既在前揭另案3 罪所處有期徒刑接續執行完畢（即93年2 月1 日）後5 年以內再犯，縱其寄藏而持有上開改造手槍、子彈及零件行為終結時間係在前揭另案3 罪所處有期徒刑執行完畢5 年以後，依前開說明，被告之犯罪行為仍該當刑法累犯規定之要件。原確定判決因認被告本件所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，應論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，於法尚無違誤。至於非常上訴意旨所引述本院100 年度台非字第185 號判決及本院88年度第8 次刑事庭會議決議內容，其中本院100 年度台非字第185 號判決，係針對持有（寄藏）槍枝行為開始時，雖在另案有期徒刑執行完畢之前，然持有（寄藏）槍枝行為終了時，既在另案有期徒刑執行完畢
5 年以內，仍有累犯規定之適用所為之論述，並未提及在另案所處有期徒刑執行完畢後5 年以內即開始未經許可持有（寄藏）槍枝行為，至另案所處有期徒刑執行完畢5 年以後仍繼續持有者，與累犯規定要件不符之情形。而本院88年度第
8 次刑事庭會議決議內容，則係討論繼續犯在法律上為不可割裂之一個犯罪行為，既以一罪論，倘其犯罪時間適逢法律修正，而跨越新、舊法，其最後犯罪行為既在新法施行之後，應即整體適用新法之規定，不生依刑法第2 條規定比較新、舊法而為有利適用之問題，並決議未經許可持有（寄藏）槍枝行為之終了如在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行之後，並無行為後法律變更可言，應逕行適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處，並未討論有關累犯之問題。非常上訴意旨誤解本院上開判決意旨及刑事庭會議決議內容，謂本件原確定判決所認定被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍行為之開始，雖在另案所處有期徒刑執行完畢 5年以內，但其寄藏行為之完結，既在另案所處有期徒刑執行完畢5 年以後，與累犯規定要件不符，不應論以累犯云云，依上述說明，要屬誤會，其據此提起本件非常上訴自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 4 月 29 日