最高法院刑事判決 108年度台非字第6號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 簡士豪上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國106 年9 月11日確定判決（106 年度訴字第1765號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第17107 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「原判決依最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨，以因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。是本件被告雖於偵查及本院審理中均自白犯行，尚無前揭毒品危害防制條例自白減刑規定之適用，固非無見。惟按被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），經依法規競合之例，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，若被告於偵查及審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑？固經最高法院104 年度第11次刑庭總會決議：對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第2 級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。嗣最高法院 107年度台上字第2366號、107 年度台上字第815 號、106 年度台上字第1950號、105 年度台上字第2155號、105 年度台上字第340 號等判決沿用，業形成最高法院最近一致見解。按最高法院上開決議持此見解之主要論據，即依27年上字第2615號判例所示：『對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。』。惟按：⑴、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，是否絕對應本於整體性原則，不得任意割裂？此依79年度台上字第5137號判例意旨：『關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2 條之1 第 1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5 款二罪名，應依刑法第55條前段想像競合規定從一重之銷售走私物品罪處斷，因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應予沒收，該條例第40條第1 款定有明文，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項第2 款而適用。』可見輕罪有義務沒收規定時，仍依輕罪規定予以沒收。則所謂『經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，是否絕對應本於整體性原則，不得任意割裂』者，在此擇一法律加以論科時，並非絕對不能割裂，此其一。⑵、另依所謂封鎖作用，即法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有『封鎖作用』，此種『封鎖作用』還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。此時即應依輕罪之『從刑、附屬效果及保安處分』等規定，併予論科。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376 頁；蘇俊雄，刑法總論III ，第123-124 頁；陳志輝，刑法上的法條競合，第28頁）可見：所謂『經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，是否絕對應本於整體性原則，不得任意割裂』者，基於封鎖作用雖經擇一法律從重加以論科時，並非絕對不能割裂適用輕罪相關規定，此其二。⑶、再按法律適用之公平原則，不得重罪輕罰或輕罪重罰，此乃刑事法律解釋適用之基本原則。如依現行最高法院上述實務見解，認轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1 月7 日院台法字第0000000000號令訂定之『轉讓持有毒品加重其刑之數量標準』第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第2 級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重條文之規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。以本案被告於偵查中及審判中皆自白轉讓安非他命犯罪，如貫徹最高法院
104 年度第11次刑庭總會決議之見解，即會造成：『轉讓達一定數量之甲基安非他命者，因需適用其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑』之輕罪重罰法律適用結果，如此顯已違反法律解釋適用之公平原則，即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利被告，因上開104 年度第11次刑庭總會決議之見解，事實上仍存有上述輕罪重罰之違反法律適用公平爭議，顯已涉及法律適用重大事項，爰請讓檢、辯、學皆到庭陳述意見，以釐清爭議，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。針對被告轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量），經依法規競合之例，論以藥事法第83條第
1 項之轉讓禁藥罪，若被告於偵查及審判中均自白，得否適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，本院業於104 年6 月30日以104 年度第11次刑事庭會議決議，認：
對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院
27 年 上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。本件被告簡士豪所涉民國106 年6 月22日13時許，在臺中市大甲區，無償提供未達淨重10公克之甲基安非他命予友人邱媖珮施用，案經臺灣臺中地方檢察署檢察官依違反藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪起訴，經臺灣臺中地方法院於106 年9 月11日以106 年度訴字第1765號依轉讓禁藥罪判處有期徒刑5 月，並說明因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地。檢察官、被告均未上訴而確定。上開法律見解與本院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨相符，而本院自上開決議後，已形成統一之法律見解，並無歧異之判決，原確定判決核無非常上訴所指之有適用法則不當之違背法令。
本件既與統一適用法令無關，即無提起非常上訴之必要性。
依上所述，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 15 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華法官 謝 靜 恒法官 楊 真 明法官 鄭 水 銓本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 8 月 23 日