最高法院刑事判決 108年度台非字第79號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 盧日春上列上訴人因被告竊盜等罪定應執行刑案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國106年12月20日第一審確定裁定（106年度聲字第1273號，聲請裁定案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度執字第 3482號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，2 者均不得有所逾越。在數罪併罰，有2 裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束；又分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，此有最高法院104 年度台非字第231 號判決可資參酌。定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘1 裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和。從而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，屬違背法令。二、經查本件被告盧日春犯如附表編號1 至11所示11罪，先後被判處罪刑確定，其中編號
1 至2 所示2 罪，前經臺灣高等法院臺南分院105 年度上易字第532 、592 號判決定應執行刑1 年3 月確定，編號3 至11所示9 罪，曾經嘉義地院106 年度易字第363 號判決定應執行刑有期徒刑3 年確定，有上開判決、被告聲請書等在卷可稽，乃原裁定定該11罪應執行有期徒刑4 年6 月，已逾上述二執行刑合計之總和有期徒刑4 年3 月。依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，而屬違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑之判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，固得提起非常上訴。惟非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原確定裁判所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤。如依原裁判所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，刑法第50條第1 項前段、第53條、第51條定有明文。故數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，倘確定裁判未違反上開規定，即無審判違背法令之可言。又分屬不同案件之數罪併罰，其部分之罪所宣告之刑，曾經定其執行刑（下稱原定執行刑），再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，原定執行刑固失其效力，惟對於新定執行刑之上限、下限是否發生拘束效果？固有基於尊重已存在既判力之執行刑，雖其既判力因與其他裁判之宣告刑另定應執行刑，而失其效力，但不代表無須尊重，而採肯定見解，認原定執行刑仍可對新定執行刑產生拘束效果，即新定執行刑之上限為「原定執行刑加計新宣告刑」，下限為「原定執行刑」。且刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即基於有利被告之不利益變更禁止原則，分屬不同案件之數罪併罰定執行刑，原定執行刑有拘束新定執行刑上限之效果，法院裁量所定之刑期上限，自不得較重於「原定執行刑加計新宣告刑」，而屬裁量之外部界限。本件被告盧日春因犯如原裁定附表（下稱附表）所示竊盜等罪案件，共11罪，經附表各編號所示法院先後判處如各該編號所示之刑，並均確定在案。檢察官依被告請求聲請定其應執行之刑，原審審核認其聲請為正當，依刑法第53條、第51條第5 款規定，酌定被告應執行有期徒刑4年6月。係在上開罪刑中之最長期（有期徒刑11月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑
7 年4月；其中附表編號1至2，曾定應執行有期徒刑1年3 月；附表編號3至9〈非常上訴意旨誤以為包括編號10及11〉，曾定應執行有期徒刑3年；附表10至11 ，曾定應執行有期徒刑6月，合計刑期為有期徒刑4年9 月）以下，並未違背法律規定範圍，亦無明顯違背比例、平等原則或整體法律秩序之裁量權濫用情形，與法並無違背。非常上訴意旨指摘原確定裁定適用法則不當，依上述說明，自屬誤會。其上訴自難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓法官 楊 真 明法官 梁 宏 哲法官 沈 揚 仁本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 16 日