最高法院刑事判決 108年度台非字第86號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 孟憲峻上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國106 年9 月5 日第一審刑事確定判決（105 年度金訴字第38號、起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵緝字第1590號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
孟憲峻幫助犯非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。又事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查，倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令。二、經查，臺灣臺北地方法院105 年度金訴字第38號判決以被告孟憲峻前曾於民國93年間，因傷害致死等案件，經臺灣新北地方法院92年度訴緝字第241 號判決判處傷害致死罪部分有期徒刑7 年6 月、遺棄屍體部分有期徒刑8 月，應執行有期徒刑8 年，經提起上訴，臺灣高等法院93年度上訴字第2672號判決駁回上訴，經再提起第三審上訴，經最高法院94年度台上字第1534號判決將原判決撤銷發回更審，經臺灣高等法院94年度上更（一）字第223 號判決撤銷原判決，判處傷害致死罪部分有期徒刑7 年6 月、遺棄屍體部分有期徒刑8 月，應執行有期徒刑
8 年，經提起上訴後，最高法院95年度台上字第5313號判決駁回上訴確定。被告嗣於96年8 月13日入監服刑，而於 102年1 月24日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，而於104 年
5 月1 日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，故被告於本案所為部分，為5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項，論以累犯，並加重其刑，固非無見。然本件被告前開假釋案件（下稱前案），因其於假釋期間內再犯本件違反期貨交易法案件，經臺灣臺北地方法院前揭判決判處有期徒刑6 月確定，其假釋經法務部矯正署臺北監獄報請法務部核准撤銷，撤銷假釋後執行殘刑，有被告全國刑案資料查註表、執行案件資料表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部106 年12月12日法授矯教字第00000000000 號函等影本在卷（臺灣臺北地方檢察署108 年度執聲非字第5 號執行卷）可稽，是原判決認定被告成立累犯之前案既尚未執行完畢，自不構成累犯，原判決論以累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當及調查職責未盡之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
(一)、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑事訴訟法第378 條及刑法第47條第1 項分別定有明文。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
(二)、本件被告孟憲峻前因傷害致人於死及遺棄屍體等罪案件，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑7 年6 月及有期徒刑8 月，並定其應執行刑為有期徒刑8 年確定（下稱前案）。嗣經入監執行，於民國102 年1 月24日獲准縮短刑期假釋出監並交付保護管束，預定於104 年5 月1 日假釋期滿。惟被告於假釋期間即103 年6 月間某日起至105 年1 月間某日止，故意更犯本件幫助非法經營期貨交易業務罪，經臺灣臺北地方法院以105 年度金訴字第38號判決處有期徒刑6 月，且於10
6 年10月15日確定。法務部在該判決確定後6 月以內即 106年12月12日，以法授矯教字第00000000000 號函准撤銷本件被告即受保護管束人孟憲峻之假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘餘刑期2 年3 月又7 日，此有被告全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表、法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷受保護管束人孟憲峻假釋函及檢察官執行指揮書附卷可稽。是以被告前案所處之有期徒刑既尚未執行完畢，則其於103 年6 月間某日起至105 年
1 月間某日止所犯本件幫助非法經營期貨交易業務罪，即與累犯之要件不合，自不構成累犯。原審未及審酌上情，誤認被告前案之假釋於104 年5 月1 日保護管束期滿未被撤銷，視為已經執行完畢，因而就被告所犯本件幫助非法經營期貨交易業務罪論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，期貨交易法第56條第1 項、105 年11月9 日修正前期貨交易法第112 條第 3款，刑法第11條前段、第30條第1 項前段、第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 23 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 李 錦 樑法官 林 海 祥法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
105年11月9日修正前期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。