最高法院刑事判決 108年度台非字第83號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 何元隆上列上訴人因被告偽造文書等罪聲請定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月15日第二審確定裁定（
105 年度聲字第2192號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分署105 年度執聲字第891 號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
何元隆因犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑拾貳年陸月。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。裁定與科刑判決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103 年9 月2 日第14次刑事庭會議決議參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。二、經查，本案被告即受刑人何元隆因犯偽造文書及詐欺等案件（即附表編號1 至6 所示之罪），經臺灣高等法院於104 年10月30日以104 年度聲字第3362號裁定應執行有期徒刑8 年2 月，並於同年11月17日確定。另被告復因犯詐欺及偽造文書等案件（即附表編號7 至12所示之罪），經臺灣高等法院臺中分院於105 年1 月19日以104 年度上訴字第1559號判決，各判處有期徒刑1 年5 月（2 次）（即編號7 ）、8 月（5 次）（即編號8 ）、9 月（即編號9 ）、
1 年3 月（2 次）（即編號10）、1 年2 月（4 次）（即編號11）、1 年11月（即編號12），並定應執行刑有期徒刑 4年10月。編號7 至9 之詐欺罪，因不得上訴，於105 年1 月19日確定；編號10至11之偽造文書罪，因未上訴三審，於10
5 年2 月26日確定；編號12之偽造文書罪上訴後，經最高法院於105 年10月19日，以105 年度台上字第2645號判決上訴駁回確定；全案雖因判決確定日不同而先後移送執行，惟仍應以原二審所定應執行之刑期，執行有期徒刑4 年10月。嗣因編號1 至12所示之罪符合數罪併罰規定，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官聲請定其應執行之刑，並經臺灣高等法院臺中分院於105 年12月15日，以105 年度聲字第2192號裁定定應執行有期徒刑13年6 月，並於同年12月27日確定（下稱原裁定）。雖原裁定形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部界限【計算式：1 年2 月＋1 年2 月（3 次）＋10月＋1 年2 月＋1 年4 月＋1 年5 月＋1 年5 月（2 次）＋8 月（5 次）＋9 月＋1 年3 月（2 次）＋1 年2 月（ 4次）＋1 年11月＝25年5 月】，惟已重於被告附表編號1 至
6 所示之罪所定應執行刑8 年2 月及附表編號7 至12所示之罪所定應執行刑4 年10月之總和【計算式：8 年2 月＋4 年10月＝13年】，而不利於被告，顯已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及決議，原裁定自有適用法則不當之違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前開各罪曾定應執行刑與後裁判宣告刑之總和，即違反上開原則而有判決不適用法則之違背法令。
㈡、本件被告何元隆因犯如附表所示共計23罪，先後經臺灣新北地方法院、臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院及臺灣高等法院臺中分院判處如附表所示之有期徒刑確定（原確定裁定附表編號11「罪名」欄所載「成年人與少年共同犯詐欺取財」，及同附表編號12「確定判決」欄所載「中高分院」、「10
4 年度上訴字第1559號」，應依序更正為「成年人與少年共同行使偽造公文書」、「最高法院」及「105 年度台上字第2645號」）。又如附表編號1 至6 所示共計8 罪所處有期徒刑，前經臺灣高等法院於民國104 年10月30日，以104 年度聲字第3362號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 年 2月，而於104 年11月17日確定。再如附表編號7 至12所示共計15罪所處有期徒刑，前經臺灣高等法院臺中分院於105 年
1 月19日以104 年度上訴字第1559號判決，合併定應執行之刑為有期徒刑4 年10月確定（如附表編號7 至9 所示共計 8罪因不得上訴於第三審法院，係於該判決105 年1 月19日宣示時確定；如附表編號10至12所示共計7 罪得上訴於第三審法院，其中如附表編號10及11所示共計6 罪，並未經提起上訴，而於105 年2 月26日判決確定，如附表編號12所示之罪雖經檢察官提起第三審上訴，惟經最高法院於105 年10月19日，以105 年度台上字第2645號判決以違背法律上之程式駁回上訴確定。是該判決就如附表編號7 至12所示共計15罪所處有期徒刑合併所定應執行有期徒刑4 年10月，並未經撤銷而確定），有各該判決書、裁定書及臺灣高等法院被告（何元隆）前案紀錄表附卷可稽。是檢察官就被告所犯如附表所示共計23罪所處有期徒刑，聲請合併定其應執行之有期徒刑，法院所定之應執行刑，除依刑法第51條第5 款規定，不得低於如附表所示共計23罪所處有期徒刑其中之最長期（有期徒刑1 年11月），並不得逾越各罪合併之刑期（有期徒刑25年5 月）外，依刑事訴訟法第370 條所規定之禁止不利益變更原則，且不得重於前揭就如附表編號1 至6 所示共計8 罪所處有期徒刑所定應執行刑有期徒刑8 年2 月，加計上揭就如附表編號7 至12所示共計15罪所定應執行刑有期徒刑4 年10月之總和即有期徒刑13年。至如附表編號1 至11所示共計22罪所處之有期徒刑，前經臺灣高等法院臺中分院於105 年
8 月29日，以105 年度聲字第1487號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑12年5 月確定，加計如附表編號12所示之罪所處有期徒刑1 年11月，其總和為有期徒刑14年4 月，亦不影響就附表所示共計23罪所處有期徒刑合併定其應執行之刑，應受前述分別所定應執行刑有期徒刑8 年2 月及有期徒刑 4年10月總和有期徒刑13年之限制。原確定裁定疏未審酌上情，就如附表所示共計23罪所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑13年6 月，顯已逾越前述所定應執行刑之總和即有期徒刑13年，依上述說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第53條、第51條第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 16 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 林 靜 芬法官 林 海 祥法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 20 日附表：受刑人何元隆定應執行刑案件一覽表┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 1 │ 2 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│成年人與少年共同行使│成年人與少年共同行使││ │偽造公文書 │偽造公文書 │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年2月 │有期徒刑1年2月(3次) │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│102.03.05至102.03.06│①102.03.19至 ││ │ │ 102.03.21 ││ │ │②102.06.25 ││ │ │③102.06.28 │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│新北地檢102年度少連 │宜蘭地檢102年度少連 ││年 度 案 號│偵字第220號 │偵字第41、57號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 新北地院 │ 臺灣高等法院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│103年度審訴字第499號│103年度上訴字第680號││實├─────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│ 103.04.21 │ 103.05.28 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 新北地院 │ 臺灣高等法院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│103年度審訴字第499號│103年度上訴字第680號││決├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 103.06.25 │ 103.07.24 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│新北地檢103年度執字 │高等法院檢察署103年 ││ │第11597號 │度執字第189號 ││ │編號1至11定應執行有 │編號1至11定應執行有 ││ │期徒刑12 年5月 │期徒刑12年5月 │└───────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 3 │ 4 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│成年人與少年共同犯詐│共同行使偽造公文書 ││ │欺未遂 │ │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑10月 │有期徒刑1年2月 │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│102.07.02 │102.06.21 │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│宜蘭地檢102年度少連 │臺北地檢103年度偵字 ││年 度 案 號│偵字第41、57號 │第21359號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺北地院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│103年度上訴字第680號│103年度訴字第664號 ││實├─────────┼──────────┼──────────┤│審│判 決 日 期│ 103.05.28 │ 104.01.30 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 臺灣高等法院 │ 臺北地院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│103年度上訴字第680號│103年度訴字第664號 ││決├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 103.07.24 │ 104.02.17 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│高等法院檢察署103年 │臺北地檢104年度執字 ││ │度執字第189號 │第1608號 ││ │編號1至11定應執行有 │編號1至11定應執行有 ││ │期徒刑12年5月 │期徒刑12年5月 │└───────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 5 │ 6 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│成年人與少年共同行使│成年人與少年共同行使││ │偽造公文書 │偽造公文書 │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年4月 │有期徒刑1年5月 │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│102.04.09至102.4.16 │102.03.20至102.03.21││ │（聲請書誤載104.4.16│ ││ │） │ │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│新北地檢103年度少連 │臺北地檢102年度偵緝 ││年 度 案 號│偵字第129號 │字第1542號、102年度 ││ │ │偵字第24519號、第245││ │ │20號、103年度偵字第3││ │ │59、1625號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 新北地院 │ 臺灣高等法院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│104年度審訴字第498號│104年度上訴字第1351 ││實│ │ │號 ││審├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 104.06.30 │ 104.08.18 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 新北地院 │ 臺灣高等法院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│104年度審訴字第498號│104年度上訴字第1351 ││決│ │ │號 ││ ├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 104.08.03 │ 104.09.12 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│新北地檢104年度執字 │臺北地檢104年度執字 ││ │第12892號 │第7748號 ││ │編號1至11定應執行有 │編號1至11定應執行有 ││ │期徒刑12 年5月 │期徒刑12年5月 │└───────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 7 │ 8 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│成年人與少年共同犯詐│成年人與少年共同犯詐││ │欺取財 │欺取財 │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年5月(2次) │有期徒刑8月(5次) │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│①102.03.06至 │①102.4.19 ││ │ 102.3.08 │②102.5.16 ││ │②102.3.19 │③102.5.30 ││ │ │④102.5.31 ││ │ │⑤102.6.26 │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│臺中地檢102年度少連 │臺中地檢102年度少連 ││年 度 案 號│偵字第227號、102年度│偵字第227號、102年度││ │偵字第25645號、103年│偵字第25645號、103年││ │度偵字第21160號 │度偵字第21160號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│104年度上訴字第1559 │104年度上訴字第1559 ││實│ │號 │號 ││審├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 105.01.19 │ 105.01.19 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│104年度上訴字第1559 │104年度上訴字第1559 ││決│ │號 │號 ││ ├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 105.01.19 │ 105.01.19 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│臺中地檢105年度執更 │臺中地檢105年度執更 ││ │字第3460號 │字第3460號 ││ │編號1至11定應執行有 │編號1至11定應執行有 ││ │期徒刑12年5月 │期徒刑12年5月 │└───────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 9 │ 10 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│成年人與少年共同犯詐│成年人與少年共同行使││ │欺取財 │偽造公文書 │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑9月 │有期徒刑1年3月(2次) │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│102.06.18 │①102.04.03至 ││ │ │ 102.04.08 ││ │ │②102.06.13 │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│臺中地檢102年度少連 │臺中地檢102年度少連 ││年 度 案 號│偵字第227號、102年度│偵字第227號、102年度││ │偵字第25645號、103年│偵字第25645號、103年││ │度偵字第21160號 │度偵字第21160號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│104年度上訴字第1559 │104年度上訴字第1559 ││實│ │號 │號 ││審├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 105.01.19 │ 105.01.19 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│104年度上訴字第1559 │104年度上訴字第1559 ││決│ │號 │號 ││ ├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 105.01.19 │ 105.02.26 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│臺中地檢105年度執更 │臺中地檢105年度執更 ││ │字第3460號 │字第3460號 ││ │編號1至11定應執行有 │編號1至11定應執行有 ││ │期徒刑12年5月 │期徒刑12年5月 │└───────────┴──────────┴──────────┘┌───────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ 11 │ 12 │├───────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│成年人與少年共同犯行│成年人與少年共同行使││ │使偽造公文書 │偽造公文書 │├───────────┼──────────┼──────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年2月(4次) │有期徒刑1年11月 │├───────────┼──────────┼──────────┤│犯 罪 日 期│①102.05.14 │①102.01.07至 ││ │②102.05.17 │ 102.01.22 ││ │③102.05.28 │ ││ │④102.06.25 │ │├───────────┼──────────┼──────────┤│偵 查 （自 訴）機 關│臺中地檢102年度少連 │臺中地檢102年度少連 ││年 度 案 號│偵字第227號、102年度│偵字第227號、102年度││ │偵字第25645號、103年│偵字第25645號、103年││ │度偵字第21160號 │度偵字第21160號 │├─┬─────────┼──────────┼──────────┤│最│法 院│ 中高分院 │ 中高分院 ││後├─────────┼──────────┼──────────┤│事│案 號│104年度上訴字第1559 │104年度上訴字第1559 ││實│ │號 │號 ││審├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 日 期│ 105.01.19 │ 105.01.19 │├─┼─────────┼──────────┼──────────┤│確│法 院│ 中高分院 │ 最高法院 ││定├─────────┼──────────┼──────────┤│判│案 號│104年度上訴字第1559 │105 年度台上字第2645││決│ │號 │號 ││ ├─────────┼──────────┼──────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 105.02.26 │ 105.10.19 │├─┴─────────┼──────────┼──────────┤│是否得為易科罰金之案件│ 否 │ 否 │├───────────┼──────────┼──────────┤│備 註│臺中地檢105年度執更 │臺中地檢105年度執更 ││ │字第3460號 │字第16724號 ││ │編號1至11定應執行有 │ ││ │期徒刑12年5月 │ │└───────────┴──────────┴──────────┘