最高法院刑事判決 108年度台非字第9號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 陳國華上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國104年7月14日第二審確定判決（104年度上易字第1055號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第2801號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第47條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10 款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件臺灣高等法院（下稱高院）104年度上易字第1055 號刑事判決以被告甲○○於民國87年間，因竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以87年度易字第344 號判決處有期徒刑3月，緩刑5年確定，嗣先後經士林地院以裁定撤銷緩刑之宣告，並裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於101年2月6日執行完畢。詎仍不知悔改復於102年7、8 月間某日遊說被害人謝兩全投資股票，致被害人於同年9月或10 月間，被詐騙新臺幣21萬5 千元，核其所犯係於前案執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，固非無見。惟查，被告前另因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺北地方法院以87年度重訴字第34號判決處刑，定應執行刑為無期徒刑，上訴後經高院以88年度上重訴字第65號撤銷原審部分判決，就有罪部分定應執行刑為有期徒刑13年6 月，上訴後由最高法院以89年度台上字第5669號駁回上訴確定；嗣再經高院以裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑13年4月確定。89年9月27日送監執行，指揮書執畢日期為100年12月22日；並自100年12月23日起，再接續執行前述士林地院87年度易字第344 號竊盜案所處之徒刑1月15日，指揮書執畢日期為101年2月6日。嗣被告入監執行前開2 執行案件（即盜匪案與竊盜案）期間，於98年7月15 日獲准假釋。詎其於假釋期間復另犯妨害性自主等案件，經高院以101年度侵上訴字第457號判決判處有期徒刑6年，並經最高法院駁回上訴確定。被告前開2執行案件之假釋遂遭撤銷，於103年2月24日再行入監執行殘刑1年9月21日，迄至104年12月14 日始執行完畢，有被告之執行案件資料表1份在卷可稽。是被告於98年7月15日假釋時，前開 2執行案件均尚未執行完畢，而係至104年12月14 日始執行完畢。從而，被告於102年7月至10月間，再犯本件詐欺取財罪，自不構成累犯。高院於判決中雖引用最高法院103年1月 7日第一次刑事庭會議決議意旨，認被告前述犯行係在士林地院87年易字第344號竊盜案判決所處之徒刑1月15日，於 101年2月6日執行完畢後所犯，應為累犯。然觀諸最高法院 103年1月7日第一次刑事庭會議決議意旨，對於非數罪併罰之二以上徒刑之執行，係以核准開始假釋之時間為基準，如有其中一罪之徒刑已執行期滿，縱監獄將已執行期滿之罪徒刑與尚在執行之罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響其中一罪業已執行完畢之效力。惟觀諸被告之執行前科資料，被告經士林地院87年度易字第344號判決所處之徒刑1月15日，其執行期間為100年12月23日至101年2月6日，是被告於98年7月25日假釋以迄103年2月24 日再入監執行殘刑時，士林地院87年度易字第344 號判決之徒刑並未執行完畢，本件高院判決認已於101年2月6 日執行完畢，應有誤會。從而，本件被告前案之竊盜罪徒刑既未執行完畢，則被告於102年7月至同年10月間再犯本件有期徒刑以上之罪，當不構成累犯，本件高院論以累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10 款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1 項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。本件被告甲○○前有非常上訴書理由二所示犯竊盜、盜匪罪、科刑及定應執行刑確定、入監執行後假釋之情形（下稱前案）。惟被告於假釋期間故意犯妨害性自主等案件，經臺灣高等法院於民國102年6月20日以101年度侵上訴字第457號刑事判決判處有期徒刑6 年，上訴後經本院駁回上訴確定。前案假釋因而遭撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期1年9月21日，刑期自103年2月24日起算至 104年12月14日期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。
依上說明，原確定判決事實認被告於102年7、8 月間某日遊說被害人謝兩全投資股票，致被害人於同年9月或10 月間，被詐騙新臺幣21萬5 千元，犯詐欺取財罪時，前案尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原確定判決未及審酌於此，就被告所犯本件之罪論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，代原審依其裁判時應適用之法律，另行判決如主文第 2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂法官 謝 靜 恒法官 鄭 水 銓法官 楊 真 明本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 1 月 17 日附錄論罪科刑法條修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。