最高法院刑事判決 108年度台非字第91號上 訴 人 最高檢察署檢察總長被 告 楊于家傳（原名于家傳、楊家傳）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國105 年4月26日第一審確定判決（105年度訴字第44號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105 年度偵字第83號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按為落實憲法10條第11項保障原住民族基本權利，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，原住民族基本法第10條規定，政府應保存維護原住民族文化。同法第19條規定，原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為。可知原住民以自製獵槍從事獵捕野生動物即屬其受憲法保障之基本權利。因此於民國90年11月14日（槍）砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項乃修正為：『原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新台幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。』即對原住民因供作生活工具之用，而持有自製獵槍之行為除罪化。復基於狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項『供作生活工具之用』之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，然如溢出此範圍而使用自製獵槍，自不在此限。依上開法律規定，可知原住民在其原住民族地區非法持有自製槍械可以構成違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造槍械罪者，除非有積極證據足證其持有目的顯與『傳統習俗文化目的無關』，否則即應為無罪判決。而此主觀目的事實之有無，因屬於公平正義之維護，及對被告利益有重大關係之事項，依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，屬法院為發現真實應依職權調查之事項，如未調查逕行判決有罪，依大法官釋字第181 號解釋意旨，即有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。二、次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條之『原住民』身分認定，究應以形式之登記為準，或以實質之血統為準，實務上有下列三說：甲說：採形式登記說，認依原住民身分法第4條第2項之規定：『原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。』既被告於為警查獲非法持有槍械時，係從漢族父親之姓氏，故未具有原住民之身分，縱令被告於法院審理中，變更其姓氏為原住民母姓，而取得原住民身分，被告仍應依行為時戶籍登記之資料為準，認定為非原住民，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定免除其刑事責任，（採此說者有：最高法院101年度台上字第5302號、臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第658號、臺灣苗栗地方法院99年度訴字第735號、臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第171號、臺灣高雄地方法院10
0 年度訴字第1399號、臺灣屏東地方法院96年度重訴字第20號、102 年度原訴字第24號等判決），乙說：採實質血統說。認依原民住身分法第2條及第4條規定可知，我國對原住民身分之認定，原則上係以血統及親子關係為基礎，只要父親或母親之一方具有原住民身分，子女實質上即為原住民，雖在僅父親或母親之一方具有原住民身分時，有些子女因為姓氏等原因暫時未能取得形式上原住民之身分，然因其實質上為原住民，故在更改姓氏等情形後，自然可取得形式上原住民之身分。是以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項有關原住民之認定，亦應以實質血統及親子關係為判斷標準，（採此說者有：臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1096號、臺灣臺東地方法院102年度重訴字第1號、101年度訴字第253號、臺灣高等法院花蓮分院103 年度上訴字第3號、102年度上訴字第113號、最高法院102年度台上字第4845號等判決）。丙說：登記後溯及既往說，認被告如已於審理中改為母姓，依原住民身分法第4條第2項規定取得原住民身分，雖甲於犯罪時尚未取得原住民身分，然親屬身分關係秩序，係以人倫秩序為基礎，乃因外在要求，而以法律加以秩序化，而成為國家或民族維持共同生活關係秩序之依據。原住民身分係因出生之自然事實而取得，所生之身分取得效果，乃根據身分共同生活關係之人倫秩序上之事實，而非在法律上有該效果發生之根據，甲於審理中既已取得原住民身分，自應溯及出生時之效力。故甲仍得主張依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，免除其刑事責任（採此說者有：最高法院91年度台上字第5194號、臺灣高等法院91年度上更一字第81
5 號，臺灣屏東地方法院100年度訴字第454號等判決）。惟以上三說，應以乙說為可採，理由為：⑴、按90年11月14日於修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項規定後，同條第3 項復規定：『前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。』為此，中央主管機關內政部乃於91年10月2 日以台內警字第0910076416號令訂定發布『槍砲彈藥刀械許可及管理辦法』全文35條；並自發布日施行，依該辦法第2條第1項明定：本條例所稱之原住民，指原住民身分法第2 條所定之原住民。而依原住民身分法第2 條規定：『本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。』是依該條文之規定，對原住民身分之認定，均以臺灣光復前戶口調查簿中其本人或直系血親尊親屬是否登記為原住民為基準，縱被告本人原未登記為原住民，只要直系血親尊親屬中之一人在戶口調查簿登記為原住民，就認定其為原住民，換言之，對原住民身分之認定，係以是否曾經登記有案或是否與原住民有直系血親關係之血統為基礎，且並未區別其直系血親為父親或母親，亦未限制其直系血親均須為原住民，才得登記為原住民。可知依原民住身分法第2條規定，我國槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項對原住民身分之認定，原則上係以實質血統關係為基礎，只要父親或母親之一方具有原住民身分，子女實質上即為原住民，雖在僅父親或母親之一方具有原住民身分時，有些子女因為姓氏等原因暫時未能取得形式上原住民之身分，然因其實質上為原住民，故在更改姓氏等情形後，自然可取得形式上原住民之身分。是以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項有關原住民之認定，亦應以實質血統關係為判斷標準。⑵、其次，應考量原住民身分之認定，如採原住民身分法第4 條之定義，基於第4條第2項規定：『原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。前項父母離婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女取得原住民身分。』係以原住民登記之姓氏，做為取得形式上原住民身分之條件。如此會造成原依同法第2 條規定子女實質上已是原住民，然形式上卻未能登記為原住民。結果原住民形式上身分的取得變成是浮動性的，及對於原住民女姓（按似為「性」之誤繕）之不公平現象。當父母有一方為原住民時，其子女會因為更改姓氏及父母離婚或死亡等因素由原住民變更為非原住民，或由非原住民變更為原住民。另以形式上是否登記為原住民身分為判斷標準，將造成父母僅有一方為原住民之相同情況下，子女實質上雖為原住民，父親是原住民從父姓之子女，取得形式原住民身分，得依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定免除刑罰，母親是原住民從父姓之子女，因無法取得形式上原住民身分，而不得依該條規定免除刑罰之不公平現象，此顯與憲法第7 條之平等原則有違。故解釋上應不論被告有無於審理中變更其姓氏為母姓，被告母親既為原住民，則依其實質血統關係判斷，被告實質上既為原住民，即應依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，免除其刑事責任。三、經查：本件原判決以：被告甲○○○（民國105年2月18日更名並取得原住民身分）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所定之管制物品，非經主管機關許可不得持有，竟於104年8月間某日，基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，在花蓮縣秀林鄉○○村○○00號前，以新臺幣2,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 支，並自斯時起，未經許可而無故持有前開土造長槍。嗣於104年10月13日下午6時10分許，經警持搜索票至甲○○○位在花蓮縣秀林鄉○○村○○00號居處搜索時，扣得上開土造長槍1 枝。因而認被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之罪行，應科處有期徒刑2年，併科罰金3 萬元，固非無見。惟查：依原判決105年3月21日準備程序筆錄記載：『我有原住民資格，是太魯閣族』、被告現居住花蓮縣秀林鄉○○村○○00號等事實，及依個人戶籍資料查詢記載被告係於民國105年2月18日更名並取得原住民身分，可知原審法院於行準備程序時即明知被告具有原住民身分，且現居在行政院91年4月16日院臺疆字第000000000
0 號函公告之「原住民地區」。而依槍砲彈藥刀械管制條例第20條已有：『原住民在原住民族地區非法持有自製槍械，供作生活工具之用者，本條例有關刑罰之規定，不適用之』之免責明文規定，被告主觀上有無此等事實，事關公平正義之維護，及對被告利益有重大關係之事項，縱被告未曾為此主張或抗辯，核依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，本屬法院為發現真實依法應以職權調查之事項。如原判決認被告持有本件之改造槍械，依法仍應構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造槍械之罪責，即應在判決理由中說明，經調查事實後，認定被告持有本案槍械目的顯與『傳統習俗文化目的無關』之積極事證及理由，否則其有罪判決，即有判決理由不備之違法。況以本件被告僅國中肄業，無固定工作，本無能力主張或抗辯其有上開刑事免責事由，則上開事項本屬法院能調查且依法應依職權調查之必要事項。乃原審法院僅於105年3月21日準備程序中訊問被告：『當時為何購買槍枝』，被告稱：『好奇』。卻疏未進一步調查其持有槍械是否與原住民傳統習俗文化目的有關，復未依上開訊問之結果，在原判決理由中說明其認定被告持有本案槍械之目的，顯與『原住民傳統習俗文化目的無關』之積極事證及理由，僅憑依被告就非法持有系爭槍械已認罪，遽為被告有罪之判決，核依大法官釋字第181 號解釋意旨，即有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致生影響判決結果之違背法令，及判決理由不備之違法。四、次查：本件原判決似以被告持有上開改製槍枝時，尚無原住民身分，係提起公訴後在審判中，始取得原住民資格，故無槍砲彈藥刀械管制條例第20條免責規定之適用（因原判決理由並未見說明）。惟如上述，因槍砲彈藥刀械管制條例第20條，就被告有無原住民身分之認定，係依原住民身分法第2條之規定，而非依第4條之規定，即採實質血統說，不採形式登記說。則依被告於原審法院準備程序中所主張：因其母為太魯閣族之原住民且居住在原住民地區之事實，依實質血統說，其自為槍砲彈藥刀械管制條例20條所定義：得基於傳統習俗文化目的在原住民地區持有改造槍械之原住民。故縱原判決認被告因犯罪時無原住民身分，審判中始取得原住民身分，仍無槍砲彈藥刀械管制條例第20條免責規定之適用，而為有罪判決，仍有上述非常上訴理由二所述，適用法則不當之違法。五、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資救濟糾正。」等語。
二、本院按：㈠非常上訴旨在糾正原確定判決法律上之錯誤，藉以統一法令
之適用，不涉及事實認定問題，至於對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果，此與因確定判決之事實認定錯誤而設之再審救濟制度不同，故非常上訴審，應受原確定判決所認定事實之拘束，僅能就原確定判決所確認之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤。故非常上訴審所得調查之事實，亦僅以關於訴訟程序、法院管轄、免訴事由及訴訟之受理者為限（本院68年台非字第181 號刑事判例參照）。如依原確定判決所確認之事實及其所採用之證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難遽指為違法。
再者，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令，得對之提起非常上訴，固經司法院釋字第181 號解釋在案。惟該確定判決有無刑事訴訟法第379 條第10款所定「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之違背法令情形，必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認該確定判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
又依刑事訴訟法第163條第2項但書規定，法院基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，固應依職權調查證據。然此須法院於當事人主導之證據調查完畢後，認事實未臻明確，而有釐清之必要，且有調查之可能時，始負調查之義務，並非須依職權，窮盡一切可能方法，蒐集證據，以發現真實，是倘事實已明，當事人也未指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，法院未依上開規定調查，即難謂有調查職責未盡之違法可言。
㈡本件原確定判決認定被告楊于家傳（原名于家傳，民國105
年2 月18日更名，並取得原住民身分）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所定之管制物品，非經主管機關許可不得持有，竟於104年8月間某日，基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，在花蓮縣秀林鄉○○村○○00號居處前，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），並自斯時起，未經許可而無故持有上開土造長槍。嗣於104年10月13日下午6時10分許，經警持搜索票至上址居處搜索時，扣得上開土造長槍1 枝等情，因而對被告論處槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（依刑法第59條規定減刑），已敘明係依憑被告坦承其確有上揭犯行的自白，復有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；鑑明上開槍枝具有殺傷力的鑑定書；及扣案上開槍枝可資佐證。其認事用法，核無不合。
㈢稽諸被告於警詢、偵查及第一審中，再三供稱：我係以2,00
0 元之價格，向真實姓名年籍不詳之人，「購得」上開土造長槍等語（見警卷第6頁；偵查卷第9頁；第一審卷第32頁背面、第33頁正面），足見被告並非「自行製造」該槍；被告復未提供足以辨別該真實姓名年籍不詳之人的特徵或相關資料，即無證據證明該槍枝來源者係原住民（即無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第2 項之適用）；另被告於第一審中，供稱：我是因為好奇，才購買該槍（見第一審卷第33頁正面），自無從認定被告持有該槍，係供作生活工具之用；再者，被告既於第一審中，供稱：我是原住民太魯閣族，由范明賢律師為我辯護等語（見第一審卷第32頁背面、第48頁背面），但被告及其辯護人並未抗辯其持有上開土造長槍，係供作生活工具之用，或其來源者亦係原住民，且第一審審判長於審判期日詢問被告及其辯護人對於被告上揭歷次供述，有何意見時，均表示：「沒有意見」，並於調查證據程序完畢、開始辯論前，詢問尚有何證據請求調查時，均答稱：「沒有」（見第一審卷第49頁背面），有該審判筆錄可憑，足見本件事證明確，被告從未主張其具有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項所指之「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍，供作生活工具之用」之情形，自不能指法院有證據調查未盡之違法。
三、綜上所述，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 22 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘法官 許 錦 印法官 李 釱 任法官 王 國 棟本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 108 年 5 月 27 日