最高法院刑事判決 109年度台上字第1481號上 訴 人 高菁菁選任辯護人 林東乾律師上 訴 人 藍敏慈選任辯護人 戴維余律師上 訴 人 凃采岑原審辯護人 張全成律師上 訴 人 吳宜蓁選任辯護人 陳榮哲律師
高紫棠律師上 訴 人 陳元忠
周建仲（原名周建仲改為周定呈，復改回周建仲）邱文金許胡貴容
鄭進治上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月18日第二審更審判決（108年度金上重更三字第1 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第21149、23261、25405、25945、25973、26797、27950至27953、28050號；追加起訴案號：同署99年度偵字第5960號），凃采岑由原審辯護人代為上訴，其餘提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人陳元忠、周建仲、吳宜蓁、高菁菁、凃采岑、邱文金、藍敏慈、許胡貴容、鄭進治上訴意旨略以：
㈠陳元忠部分：
其非中央公論報等報社之負責人，「聯合禮券整合行銷方案」（下稱本方案）係經營銷售商品業務，完全未違反銀行法，原判決之認定不實，採用無證據能力的傳聞證據，違反無罪推定原則。
㈡周建仲部分：
⒈其只是本方案之經銷商，非集團執行長，檢察官先射箭後畫
靶，未深究犯罪主體報社之責任，讓人難以信服。陳元忠稱報社任何行銷方案都經過專業律師審閱，其不知法律，受到誤導，相信本方案是合法商業行為，無主觀犯意，不應成立違反銀行法罪。
⒉其有投入資金，受害於陳元忠，所領車馬費係輔導盤商之合
理報酬，非犯罪所得，應有法重情輕，足堪憫恕，且無前科，已認錯，請依刑法第16條及第31條規定減輕其刑，再依刑法第59條酌減其刑，並諭知緩刑，予其改過自新機會。
⒊其未參與決策核心，亦非管理階層，應非共犯，原判決之量刑過重。
㈢吳宜蓁部分：
⒈原判決主文論其共同犯銀行法第125 條第1 項「前段」之罪，理由欄卻謂其係犯同條項「後段」之罪。顯有矛盾。
⒉原判決認同案被告凃采岑、藍敏慈、邱文金之涉案期間、吸
收會員人數及獲利金額均較其為高，量刑卻對凃采岑、藍敏慈科以較其為輕或相同之刑，量刑違反比例原則。
⒊原判決之量刑未依刑法第57條所列各款科刑標準之具體情形
，詳加審酌，尤以未審酌其已提出百倍於獲利之金額賠償給下線會員，已獲受害人諒解，仍判處重刑，有判決理由不備之違法。
⒋原判決以其有開設「公款收支帳戶」為由，認定其係違反銀
行法犯罪之共同正犯，但該帳戶僅單純收受會員存入保證金，並無積極證據顯示有供「公款收支」發放車馬費等支出之用；且其下線均為親友，其無積極對外招攬，自己亦係投資人，無違反銀行法故意。原判決有理由矛盾之違法。
㈣高菁菁部分：
⒈其係基於介紹人身分加入，領取佣金應屬多層次傳銷，非銀
行法犯罪之發起或推動人，屬盲從者，應無違反銀行法問題。原判決認其同時犯違反銀行法、公平交易法及詐欺等罪，顯有違法。
⒉其非商業會計法第71條第1 款之商業負責人等，自非該條項
犯罪之主體。其基於幫助會員取得入會保證金而假消費、真刷卡，並無與陳俊亮等人共同違反商業會計法之犯意。
⒊原判決認其犯罪所得有新台幣（下同）15,539,000元，並未
扣除其投入資金所取得之獲利部分，實際上其犯罪所得頂多只有7,357,750 元，與原判決認定之淨利得或淨損失金額共12,684,000元不符，顯有違誤。
㈤凃采岑部分：
⒈其為高菁菁之下線，係參與本方案之投資者，對組織架構、
營運模式均無所悉，無違反銀行法之認識或主觀犯意，與陳元忠無共同犯意聯絡或行為分擔。原審未究明其在本專案之角色，判處其共同違反銀行法罪刑，有判決不載理由之違法。
⒉其獲得報酬係基於拉下線之作為而得，無作為即無報酬，與
「收取存款論」之行為不同，不得論處違反銀行法罪刑。其加入本方案之資金，是預付貨款性質，為合法之行銷模式，與單純違反銀行法行為不同，至多僅違反公平交易法。
㈥邱文金部分：
⒈參與本方案投資之親友係特定對象，且均主動自願加入，其
未對不特定人進行招攬及吸收存款，應無銀行法第29條之 1所指「以收受存款論」之行為。原審未詳予調查，有調查職責未盡之違法。
⒉其非商業會計法第71條第1 款之商業負責人等，自無違反該條項規定之可言，原判決論其犯此罪，判決違法。
㈦藍敏慈部分：
⒈其於原審已陳報增加會員林陳草等3 人金額共40萬元之和解
，且已支付，乃原判決附表伍之二編號㈩卻未予調整並記載，顯有違誤。
⒉依本方案向會員收取之「預繳保證金」係「預付貨款」性質
。陳元忠在推銷本方案時之解說，雖有吸收資金，但係以禮券、油卡及汽車等實體商品為主要對價，與銀行法收取存款後留存於帳戶內者不同，不能以違反銀行法相繩。
⒊銀行法第29條之1 與公平交易法第23條係不能兩立之規定，原判決認其同時構成該2 罪，即有未合。
⒋其非本方案之發起人，自己亦有投資，惡性不重，於原審仍
續與被害人和解，犯後態度良好，原判決未審酌及此，量處較其他共同被告為重之刑，違反比例、公平原則及罪刑相當原則。原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，適用法則亦有不當。
㈧許胡貴容部分：
⒈其坦承犯行，自己有投入金錢，實際上係被害人，原判決竟未審酌，有理由不備之違法。
⒉其犯罪情狀，顯可憫恕，原判決未審酌及此，亦未具體載明
量刑審酌之理由，有理由不備之違法。況原審之更二審判決予其緩刑宣告，原審卻未予緩刑宣告，尚有未洽。
㈨鄭進治部分：
⒈原判決對其量刑，未指明審酌刑法第57條所列各款之具體事
由，且將該條之量刑標準，與同法第59條之酌量減輕其刑依據混用，有適用法則不當之違法。
⒉同案被告有犯行較其為重或相同者，多已受緩刑宣告而確定
在案，其年事已高又已與被害人和解，原判決卻未對其宣告緩刑，違反公平、比例原則及罪刑相當原則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人等部分之不當科刑判決，改判分別依想像競合犯規定，從一重論處陳元忠、周建仲共同犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪、高菁菁、邱文金、藍敏慈共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪（均想像競合共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證、修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財等罪）、吳宜蓁、凃采岑共同犯銀行法第125 條第1 項前段之非法經營銀行業務罪（均想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪）、許胡貴容、鄭進治共同犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪（均想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2項 之非法多層次傳銷、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財等罪）各罪刑，併諭知沒收等。就非法經營銀行業務及填製不實會計憑證等重罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：陳元忠以外之共同正犯於偵查中之證述，均有證據能力；陳元忠、周建仲、凃采岑、藍敏慈否認有違反銀行法之犯罪，高菁菁、邱文金否認有違反銀行法及商業會計法之犯罪等部分之辯詞，均不足採；其等有本件犯意及犯行；上訴人等本件犯罪之情狀，與刑法第59條規定之要件不符，均無該條酌量減輕其刑規定之適用；周建仲、凃采岑、藍敏慈違反銀行法部分與陳元忠等人，高菁菁違反商業會計部分與陳俊亮（第一審判決罪刑確定）等人，皆有共同犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；許胡貴容、鄭進治均不宜諭知緩刑；皆依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：
㈠刑法第16條係規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因
不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」周建仲有本件犯罪之犯意與犯行，尚無本條所定不知法律之情事。又刑法第31條第1 項規定，係指因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。周建仲所犯銀行法第 125條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，並非以身分或其他特定關係成立之罪，自無刑法第31條第1項但書規定之適用。
原判決未適用上開刑法但書之規定，減輕周建仲之刑，尚無違誤。
㈡原判決認吳宜蓁等人違反銀行法參與收受之款項均未逾1 億
元，主文記載係犯銀行法第125條第1項前段之罪，則其判決第47頁理由記載，係犯該條項「後段」之罪。顯係誤載，因不影響判決本旨，應予更正。
㈢依原判決附表拾貳二、統計總表之記載，計算吸金金額總數
時，並不含被告自身投入之金額（見原判決第395 、396 頁）。至於附表拾貳之一各被告獲利統計表記載之「高菁菁獲利合計」部分，係合計車馬費、商品及推薦獎金而來（見原判決第399 至405 頁）。因吸金者自己投入金額之獲利，與單純被吸金之人不同，其所得仍屬犯罪所得，原判決予以計入，並無不合。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以吳宜蓁、凃采岑、藍敏慈、邱文金之責任為基礎，參酌其等各自投入之金額、招攬下線會員人數、吸金及獲利金額等情形、下線會員表示之意見、與會員和解支付之具體賠償金等情形，兼衡其等犯罪動機、目的、手段、參與情節、分工程度、素行、智識程度、各自之家庭生活經濟狀況等一切情狀，而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。另：
㈠依原判決附表伍之二周建仲等人所屬下線之組織圖及明細表
（見原判決第117 至164 頁）、附表拾貳被告獲利計算原則及獲利統計總表（見原判決第391 至396 頁）及附表拾貳之一各被告獲利統計明細（見原判決第397 至435 頁）所示，並未認定凃采岑、藍敏慈、邱文金之涉案期間、吸收會員人數及獲利金額均高於吳宜蓁。吳宜蓁據此指摘原判決對其量刑不當，尚屬無據。
㈡原判決依藍敏慈吸金數額達2,838 萬元，獲利有369 萬餘元
，己斟酌其與會員和解支付之具體賠償金，而為量刑，有如前述，對其所處有期徒刑3 年4 月已屬低度刑，且未諭知沒收違反銀行法部分之犯罪所得（見原判決第82頁），縱原判決附表伍之二編號㈩果有漏載藍敏慈已與林陳草、林癸香、林育萱等3人和解之金額共40萬元（見原判決第149、150頁），於判決結果尚不生影響。自非適法之上訴第三審理由。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑或其他裁量職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
六、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件上訴人等得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之陳元忠、周建仲、高菁菁、邱文金、藍敏慈、許胡貴容、鄭進治想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財，吳宜蓁、凃采岑想像競合共同犯修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷等輕罪部分，分屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 、4 款案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
七、原判決已說明周建仲等人違反銀行法第125 條第1 項非法吸金部分之犯罪所得，均由陳元忠統籌分配處理，諭知鄭進治、藍敏慈等人犯罪所得之沒收，均係其等違反修正前公平交易法非法多層次傳銷之犯罪所得（見原判決第82頁）。因其等想像競合共同犯上開公平交易法部分既不得上訴第三審法院，則此部分之沒收，亦不得上訴第三審法院。
八、本件既從程序上駁回，則周建仲請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑並諭知緩刑，均無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 15 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆法官 楊 智 勝法官 吳 冠 霆法官 黃 瑞 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 17 日