最高法院刑事判決 109年度台上字第1494號上 訴 人 杜苡彤選任辯護人 林福容律師上 訴 人 高嘉華上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年5月28日第二審判決（108年度上訴字第126號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第23162、25242號、105年度偵字第7671號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於杜苡彤部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人甲○○）部分：
一、本件原審審理結果，認定甲○○有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載傷害Ａ童（民國000年00月生；被害時年僅1歲；姓名年籍詳卷）之犯行明確，因而維持第一審關於論處甲○○成年人共同故意對兒童犯傷害罪刑，暨相關沒收部分之判決，駁回甲○○在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠同謀共同正犯，係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由
其中一部分人實行犯罪之行為為要件，亦即僅有犯意之聯絡，並未分擔犯罪行為之實行。因此，未參與實行犯罪行為者，與其他正犯間如何事前同謀；所參與謀議之內容為何，攸關是否成立同謀共同正犯，自應於事實欄詳加審認，明白記載，始稱適法。原判決於事實欄記載：「乙○○、甲○○竟共同基於傷害之犯意聯絡，於104 年9月15日晚間某時後至9月19日上午7 時44分前之期間內，以其等所持用之行動電話（乙○○之門號：0000000000號；甲○○之門號：0000000000門號）互為聯絡，並推由乙○○接續為下列行為：……」（見原判決第2 頁），並未明確認定甲○○與乙○○謀議之內容為何。又原判決附表（下稱附表）二，雖記載甲○○與乙○○於104年9月15日晚間至同年月19日上午7 時44分期間，以前揭行動電話通訊軟體Line（下稱Line）傳送簡訊聯繫之內容，惟所載2人傳送之內容為：⑴104年9月16日下午2時22分起，甲○○傳送Ａ童站在地上，面露倦容直視前方之照片，及「…一直站到現在不讓他坐，……一直給我坐下，我一直拉一直打，還敢給我哭」，乙○○傳送「不會停嗎？」，甲○○覆以「停一下又哭，我就再打，想給他跪…但我怕我不小心睡著，讓他跪太久」，乙○○回覆「跪吧」，甲○○再詢以「但是如果跪太久會怎樣嗎」，乙○○則稱「腳超麻><」，甲○○再問「不會受傷吧，那我讓他跪了」，乙○○再稱「跪著怎麼會受傷><」，甲○○再傳送「已經跪著了呵呵」及Ａ童跪在地上，面露倦容直視前方之照片；⑵ 104年9月17日凌晨2時52分，乙○○傳送Ａ童坐在椅子上，面露倦容之影片；⑶104年9月19日凌晨4 時46分，乙○○傳送Ａ童坐在椅子上，面露倦容之影片等內容（見附表二編號12至14）。惟附表二編號12，為甲○○向乙○○提及其毆打Ａ童，並表示要讓Ａ童罰跪，但又怕其受傷一情，乙○○則表示罰跪不會受傷；編號13、14則係乙○○傳送Ａ童面露倦容之影片，然未見甲○○有何回應。基此，似乎尚難認定2 人上開期間電話聯絡之內容，有推由乙○○為本件傷害Ａ童犯行之謀議。原判決未明白認定此部分之事實，致無法判斷甲○○就本案是否構成同謀共同正犯，亦無法判斷原判決適用法則是否妥適，其判決當然違背法令。
㈡事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前
後齟齬，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。又傷害致死罪，係因犯傷害罪致發生死亡之加重結果犯，依刑法第17條之規定，以行為人客觀上能預見該死亡結果之發生，惟其主觀上卻因過失而未預見為要件。所謂客觀上能預見，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為前後客觀存在之情狀（如傷害行為之手段、力道及造成之傷勢；被害人之年齡、身體狀況等），如對於加重結果之發生具有相當性及必然性，即屬客觀上能預見。而共同正犯中之1 人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之刑責，端視依當時情況在客觀上能否預見可能發生該加重結果，以及其主觀上是否因疏忽未預見為斷。此攸關判斷行為人應負何刑責，且屬構成犯罪之事實，自應於事實欄明白認定，並說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。查：
⒈原判決於事實欄認定甲○○、乙○○共同基於傷害之犯意聯
絡，推由乙○○於104年9月15日晚間某時後至同年月19日上午7 時44分間某日，以手指彈打Ａ童之右耳，致其右耳瘀傷（即事實欄㈠之傷害行為）；於同年月19日上午7 時21分許，以手指彈打Ａ童之鼻樑共8 下，致其鼻樑瘀傷（即事實欄㈡之傷害行為）；於同年月17日凌晨1 時48分許，拍打Ａ童頭部數下及打其耳光，以及於同年月19日上午7 時12分許，以雙手抓住Ａ童頭部，在2 秒內快速左右搖晃高達14下，致Ａ童受有左臉瘀傷（0.4×0.3公分）、頭部外傷、大腦左顳葉及額葉交界處及右額葉底部腦挫傷、硬腦膜下腔出血、腦髓腫脹、左右眼球與視神經交界處出血等傷害（即事實欄㈢①②之傷害行為），於同日上午7 時44分許，因上開嚴重腦傷陷入昏迷，經送醫急診，仍於同年月25日因神經休克不治死亡等情（見原判決第1至3頁），並於理由欄載敘，甲○○就Ａ童之死亡結果，不負加重結果犯之責任，而論以成年人故意對兒童犯傷害罪等語（見原判決第16、17頁）。
惟其事實欄既認定，甲○○推由乙○○為前述拍打Ａ童頭部、打耳光，及以雙手抓住Ａ童頭部快速左右搖晃之傷害犯行，而未滿2 歲之幼兒，其頭部發育未臻成熟，如毆打、快速搖晃其頭部，可能導致腦部傷害，甚而發生死亡之結果，此又為一般人在客觀上能預見，似難認甲○○客觀上不能預見乙○○之傷害行為可能發生Ａ童死亡之結果。則原判決此部分之事實認定與理由說明，不相一致，自有事實及理由矛盾之違法。又如原判決理由欄之說明為真，自應於事實欄就甲○○客觀上不能預見Ａ童發生死亡之加重結果，或其非因過失而主觀上未預見等節，詳加認定記載明白，始臻適法。
⒉原判決於事實欄內記載，甲○○、乙○○共同基於傷害之犯
意聯絡，推由乙○○接續為事實欄㈠、㈡及㈢①、②所示之傷害犯行（見原判決第1至2頁）；亦即其事實欄認定甲○○就本件犯行僅與乙○○有犯意之聯絡，並未分擔犯罪行為之實行。惟其理由欄則記載甲○○就事實欄㈠、㈡及㈢①、②所載之行為（不含Ａ童死亡），與乙○○間具有傷害之犯意聯絡及行為分擔；甲○○、乙○○就成年人故意對兒童犯傷害罪部分，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯（見原判決第16、17頁）。則原判決此部分之事實認定與理由說明，亦不相一致，同有判決所載理由矛盾之違法。
⒊原判決於事實欄認定甲○○、乙○○共同基於傷害之犯意聯
絡，「於104年9月15日晚間某時後至9月19日上午7時44分前之期間內」，以其等所持用之行動電話互為聯絡，並推由乙○○接續為本案之傷害行為等情（見原判決第2 頁）；惟於理由說明時，係以甲○○與乙○○間，「自104年8月10日下午3時31分起至同年9月19日凌晨4 時46分期間」，以電話傳送簡訊之聯繫內容（即如附表二所示），資為甲○○在照顧Ａ童期間，與乙○○間具有長期、接續性傷害Ａ童之犯意聯絡之憑證（見原判決第14至16、25至39頁）。則甲○○就本案犯行與乙○○間之犯意聯絡，究竟是「於104年9月15日晚間某時後至9月19日上午7時44分前之期間內」，以電話互為聯繫時成立；抑或由2人「自104年8月10日下午3時31分起至同年9月19日凌晨4時46分期間」之電話聯繫內容，認定甲○○有與乙○○共同長期、持續性傷害Ａ童之犯意聯絡，而就本件乙○○傷害Ａ童之犯行同有犯意聯絡？如原判決理由中記載2人電話聯絡期間為真實，則其所認定甲○○「於104年9月15日晚間某時後至9月19日上午7 時44分前之期間內」，以其持用之行動電話與乙○○聯絡，並推由乙○○為本案傷害犯行之事實，即難謂無誤。是原判決此部分之事實認定與理由說明，亦有判決所載理由矛盾之違法。
三、以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即上訴人乙○○）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認乙○○有如原判決事實欄所載傷害Ａ童致死之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○成年人故意對兒童犯傷害致死罪刑，並為相關沒收之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、上訴意旨略以：㈠Ａ童於104年9月19日跌倒在地，自行爬起，23分鐘後即嘔吐並昏迷，而鑑定人潘至信亦稱無法判斷Ａ童頭部外傷是否遭乙○○打耳光造成等語，且縱乙○○有於104年9月17日凌晨拍Ａ童之臉頰，Ａ童自無可能遲至2 天後才嘔吐及昏迷，況依甲○○所言，亦可知Ａ童雖遭乙○○拍臉頰，然未見其身心活動及飲食有異狀。綜此，顯然Ａ童之腦傷係其自行跌倒左腦撞擊堅硬地面所致，與乙○○無涉。再者，乙○○於104年9月17日輕拍Ａ童之臉頰，是為阻止Ａ童啃咬嘴唇，乃基於保護Ａ童而為。另乙○○相當疼愛Ａ童，2 人相處甚佳，復有為Ａ童塗抹護唇膏、換尿布及餵食等照護行為等情，亦有甲○○之證詞及監視器錄影畫面可證。且案發當天發現Ａ童情況有異，除立即求救外，並對Ａ童為必要之急救行為。是即使Ａ童之死亡是乙○○輕拍臉頰，或因逗弄而搖晃其頭部所致，乙○○亦無傷害之犯意，至多僅能論以過失致死罪。原審未詳為調查、審酌上情，即為對乙○○不利之認定，顯有證據調查職責未盡及理由不備之違法。㈡乙○○多以嬉鬧之方式與Ａ童互動，因此而誤觸法網，與故意加害之惡性不同，原審量處有期徒刑11年10月，顯屬過重，有違比例及衡平原則，且有情輕法重之可議云云。
四、惟查：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑乙○○之部分供述，佐以潘至信、趙垂勳之證詞，及卷附驗傷鑑定書、第一審勘驗筆錄、診斷證明書、病歷資料、監視器錄影畫面翻拍暨Ａ童傷勢照片、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書等證據資料，綜合判斷，認定乙○○有前述犯行。復敘明何以認定乙○○之傷害行為與Ａ童之死亡結果間，具有相當因果關係；又如何認定乙○○有傷害之犯意，及乙○○就Ａ童之死亡結果，何以客觀上可能預見，且其主觀上有能預見而未預見之過失，而應負加重結果犯之責任；以及乙○○所辯各節，何以不可信各等旨，詳為論述，記明所憑。凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，且係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違，且無理由不備或矛盾、調查職責未盡之違法情事。要無乙○○上訴意旨所指之調查職責未盡，及理由不備之違法可言。
㈡本件有關乙○○對Ａ童為事實欄所載之犯行，係基於傷害之
犯意；Ａ童之死亡是因乙○○之傷害行為造成，非其自行跌倒導致等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第6 至12頁）。乙○○上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原審以行為人之責任為基礎，具體審酌乙○○關於刑法第57條所列各款事項等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權。其量定之刑罰，既未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明本件乙○○所為，惡性及犯罪情節均屬嚴重，危害社會治安甚鉅，且僅坦承部分犯行，難認有何情輕法重，亦無客觀上顯足以引起一般同情而應予憫恕之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。經核尚無不合，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法可言。
㈣其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事及量刑職權之適
法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認乙○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 林 海 祥法 官 侯 廷 昌法 官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 15 日