最高法院刑事判決 109年度台上字第1504號上 訴 人 洪瑞敏選任辯護人 陳俊嘉律師上 訴 人 丁泰文選任辯護人 李昭慶律師上 訴 人 蔡東諺選任辯護人 趙培宏律師上 訴 人 高志榮上列上訴人等因家暴殺人案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年1 月30日第二審判決（108年度上訴字第1268號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第17187、17188 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人丁○○、乙○○、己○○、戊○○（下稱丁○○等 4人）上訴意旨，丁○○略以：㈠、伊對於其他共犯於案發當日會以何種方式殺害被害人丙○○（下稱被害人），毫無所悉，亦無從預見，自己亦無置被害人於死之意思，原判決認伊於案發前與共犯合謀、籌畫犯罪，推伊子乙○○出面買凶，與事實不符，亦未說明其他共犯於第一審關於此部分之證言何以不採之理由；㈡、依證人即警員潘明煌於第一審之證言，伊於被害人屍體被發現後，隨即坦承犯行，並未刻意誤導偵辦方向，符合自首條件。伊上訴原審時就有所爭執，原判決未依自首規定減刑，亦未說明其理由，自有已受請求之事項而未予判決之違法；㈢、被害人種種行為帶給伊及家人極大之負面影響。原判決認伊長期受到家暴為本件犯案之動機，未逐一審酌、調查伊已窮盡所有對外求援之方式仍無法解決、犯罪後態度良好及刑法第57條各款情狀，亦未囑託專業醫療機構對伊進行心理衡鑑，致未考量伊犯罪時所受之刺激，所為量刑於法有違。另請求本院依刑事訴訟法第389 條第1 項規定行言詞辯論程序，給予伊到庭陳述意見之機會等語。乙○○略以：伊雖合致累犯一般性要件，惟所涉前後案之犯罪類型、行為態樣、侵害法益等，截然有別，本案犯行之成因（被害人長期家暴、揮霍成性）、動機（免除自己及家人的壓力源）、對象（父親）等，有其獨特性及針對性，剔除此等特別因素，伊即無犯下殺人重罪之可能，亦無任何個人特別惡性或對於刑罰反應力薄弱，為免再犯應依累犯規定加重其刑的理由。原判決以「個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定」，作為是否裁量不予依刑法第47條第1項規定加重其刑之標準，與司法院釋字第775號解釋意旨不符，更與有罪個案應遵循科刑流程，相互齟齬，又未就伊於本案所涉犯行之法定刑範圍、依累犯規定加重之程度、加重後所形成之處斷範圍說明，有判決不適用法則或適用不當及理由不備之違法等語。己○○略以：㈠、伊主觀上係基於傷害犯意參與本案，客觀上僅有持甩棍毆打被害人或持開山刀刺被害人之傷害行為。原判決未調查伊係共同殺人或傷害之犯意，亦未說明不採信伊係傷害犯意之理由，又未依刑法第16條但書減刑，有應調查未調查、理由不備及不適用法則之違法；㈡、原判決僅考量被害人之母甲○○○於原審表示不再追究伊等之責任等語，未考量與甲○○○之和解書係無任何和解金之和解，及被害人子女對被害人死亡並無感到惋惜傷痛等情，所為量刑有適用法則不當之違法；
㈢、原判決先認定被害人向伊催討水電費，又認定乙○○要求伊分擔房租、水電費，則己○○究係欠被害人或乙○○之水電費、租金共計新臺幣（下同）12萬元，尚非無疑，如係欠被害人款項，則乙○○因殺害直系血親尊親屬而喪失民法上繼承權，既非繼承人，自無權主張抵銷，伊即無該12萬元之犯罪所得可言等語。戊○○略以：伊多次勸告乙○○打消行兇念頭，行兇後乙○○只返還積欠伊之26萬元，伊從未開口或以實際行動向乙○○索討任何報酬，伊所為非基於金錢上之動機，而係基於朋友間愚味之義氣。乙○○雖在事前曾提及將給予伊報酬，但該項期約係乙○○慫恿伊答應共同行兇之主要誘因，非伊答應幫助行兇之主要動機。原審事實認定違背論理法則，而有判決適用法則不當之違法等語。
三、本件原審經審理結果，認丁○○等4 人有原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於乙○○、己○○部分之科刑判決，改判仍論處乙○○共同對於直系血親尊親屬犯殺人（累犯）罪刑（處有期徒刑）；己○○共同犯殺人罪刑（處有期徒刑）及相關沒收之諭知，並均為褫奪公權之宣告；另維持第一審論處丁○○、戊○○共同殺人罪刑（均處有期徒刑），及對於戊○○褫奪公權暨沒收宣告之判決，駁回其 2人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定其等犯罪事實之心證理由。
四、認事、採證及證據之證明力如何，為事實審法院自由判斷之審判職權。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。至刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之。原判決係綜合丁○○等4 人之自白，證人丁０哲、丁０中（以上2 人真實姓名年籍詳卷）、甲○○○、潘明煌、蔡文嘉、洪瑞雯、李國良等之證言，卷附潘明煌、李國良職務報告書、失蹤人口系統資料報表、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢驗報告書、相驗屍體證明書、高雄市政府警察局（下稱市警局）刑案現場勘察報告、刑事鑑識中心現場相片、勘察採證同意書、證物採驗紀錄表、現場勘察採證物品清單、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、高雄地檢署履勘筆錄、協議書暨附件、戊○○手繪現場圖、丁０哲阮綜合醫院病歷資料、高雄市立００國民中學函附之輔導摘要紀錄、衛生福利部所附兒童少年保護及高風險家庭通報表等，暨案內其他相關證據資料定其取捨而為論斷，並審酌：㈠、被害人之左胸壁外側穿刺傷，係己○○所為，頸部2刀（1處砍傷、1 處穿刺傷），則係戊○○所為；㈡、被害人與丁○○及其家人共同居住期間，常因細故而對丁○○及其家人施暴，造成丁○○、乙○○及其家人莫大之精神壓力；又長期揮霍金錢、敗光家產，亦使丁○○、乙○○心生不滿；㈢、己○○、戊○○2 人知悉乙○○之家庭狀況，與乙○○於案發前已針對殺害被害人之後是否給予報酬一事有所討論，乙○○並明確允諾渠等共同殺害被害人後，將給與報酬等情，載認丁○○等4 人本件殺人動機之理由。並就己○○、戊○○於原審均辯稱：並未事前與乙○○約定殺害被害人後可取得報酬，而係在殺害被害人後，乙○○才答應其等報酬，算是封口費等語，乙○○亦附和其詞；丁○○辯稱：不知事先有約定報酬等語認均不足採予以論述。原審因而判斷本件犯行，並記明認定所憑之證據及理由，並無違背經驗法則及論理法則，亦不悖於證據法則。丁○○上訴意旨㈠、己○○上訴意旨㈠及戊○○上訴意旨所指，均係置原判決明白論斷於不顧，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，或為事實枝節之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。關於丁○○所犯是否符合自首條件一節，第一審判決已說明：㈠、潘明煌為被害人住所之管區警員，與被害人一家相識，於民國107年5月28日左右騎車在路上碰見被害人之後，一直無法與被害人聯絡，經以電話詢問丁○○，丁○○只回應：被害人自稱要至屏東墾丁處理債務，出去後就沒有回家，出門時穿短褲、拖鞋，沒有開車，也沒有帶手機等語，潘明煌基於其與被害人往來之經驗，已覺事有蹊蹺，且其根據被害人曾向其表示已訂購一台專業用冰箱以保存壽司新鮮乙事，認被害人不可能想不開而自殺，加以被害人失蹤後，被害人住處之大門鐵捲門均緊閉，家人係由旁邊側門進出，此與被害人失蹤前之情形明顯有異；㈡、丁○○於107年7月2 日前往市○○○鎮○○○鎮街派出所申報被害人「離家出走不知去向」，經該所警員黃茂雄受理並登載於失蹤人口系統；㈢、被害人生母甲○○○因多日未見被害人行蹤，曾向潘明煌表示其子已失蹤多日，但苦尋無著，認為丁○○與其三個兒子（即乙○○、丁０哲、丁０中）應該知情，請其協助查明；㈣、丁○○嗣於潘明煌前往其住處查訪時，交談約5 分鐘後，確有坦承被害人屍體藏放在冰櫃內，然無論丁○○當時係以手指向冰櫃或以眼神瞄向冰櫃，充其量僅能認定其指出被害人之屍體所在位置之事實，尚難認定丁○○表示其殺害被害人之事實等旨，載敘潘明煌於發覺被害人屍體前已經懷疑丁○○殺害被害人，難認丁○○符合刑法第62條自首要件之理由綦詳，原審維持第一審關於丁○○之科刑判決，並無不合。又丁○○於原審審理時表示認罪，對於其所為不符自首減刑規定，亦表示不爭執，原審爰未就此於理由詳予說明，並不影響判決本旨。況依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑，法院仍得自由裁酌是否減輕其等之刑，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。丁○○上訴意旨㈡之所指，並非第三審上訴之適法理由。
六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決就丁○○、己○○之量刑部分，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審關於丁○○部分所為有期徒刑8 年之量刑，另就己○○部分撤銷改判量處有期徒刑13年，併為宣告褫奪公權6 年，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。丁○○上訴意旨㈢、己○○上訴意旨㈡關於量刑之所指，皆非量刑之唯一因子，均難認係適法之上訴第三審理由。
七、刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原判決已具體審酌乙○○曾因妨害性自主之前科紀錄及徒刑執行完畢情形，載敘如何依累犯規定加重其刑之理由，因而撤銷第一審之量刑，另論處其有期徒刑18年2月，併為褫奪公權9年之宣告，經核並無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，此係原審裁量職權之適法行使，尚難指有違反前述解釋意旨之違誤。乙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，同非第三審上訴之適法理由。
八、原判決認定己○○犯罪所得28萬元併予宣告沒收部分，於事實欄記載：己○○之前受僱於被害人時，與被害人家人同住在水產店，乙○○假釋出監後前往水產店幫忙，要求己○○分擔房租、水電費，合計每月分擔2 萬元，然己○○均未給付而積欠乙○○約12萬元，乙○○於共同殺害其父後，即依先前承諾，於107年7月底某日，在其高雄市鳳山區租屋處交付16萬元現金予己○○，並扣抵己○○之前在水產店工作期間所積欠之房租、水電費共12萬元，合計28萬元酬金等情，於理由欄審酌己○○於警詢時供稱：其之前有欠乙○○錢，乙○○直接扣除後才給伊酬勞等語，於第一審亦供承：乙○○於104年10 月份接手水產店後要求伊每月分擔房租、水電費，平均每月分擔2萬元，約分擔6個月，實際上只拿到16萬元，乙○○說要扣掉之前要分擔的房租、水電費部分，伊並沒有計較等語，及卷內相關證據資料定其取捨，詳敘憑為判斷己○○犯罪所得合計28萬元之理由甚詳。依原判決事實之認定及理由之說明，原判決關於己○○犯罪所得之認定及沒收之宣告，並無不合。己○○上訴意旨㈢徒憑己見，指摘原判決此部分之違法，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
九、綜上，本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又丁○○之第三審上訴，既屬不合法，從程序上駁回，其請求本院行言詞辯論程序，給予其到庭陳述意見之機會云云，本院認並無必要，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬法官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 18 日