最高法院刑事判決 109年度台上字第1515號上 訴 人 林正友上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年5 月8 日第二審判決（108 年度上訴字第272 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第25
86、3784號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林正友有如其附表編號1 、
3 至5 所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予羅博倫、黃錦樟、詹益潭及薄萬棋各1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共4 罪（均累犯），每罪均先依刑法關於累犯之規定，加重其有期徒刑及罰金部分之法定刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審中均自白之規定減輕其刑後，分別處如原判決附表編號1 、3 至5 「主文欄」所示之刑，並諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對上開4 罪部分之上訴；復就上訴人所犯上開4 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑6 年，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開4罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
(一)、伊曾向警方供出伊本件販賣毒品之來源為溫志浩，並提供溫志浩之住所地址、行動電話門號，及車輛車牌號碼等資料，使檢察官得以查獲溫志浩涉犯販賣毒品罪嫌，溫志浩因此業經臺灣苗栗地方法院判刑確定，故伊本件所犯販賣第二級毒品罪，均應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。原審對伊於原審行準備程序時所述關於伊有供出毒品來源為溫志浩因而查獲一事未詳加調查釐清，又未於判決內說明何以不依上開規定減免其刑之理由，遽行判決，顯有不當。
(二)、伊本件販賣甲基安非他命共4 次之犯行，各行為之犯罪手法均大同小異，性質上屬集合犯應論處販賣第二級毒品1 罪之罪刑。原審依數罪併罰之例，論處伊販賣第二級毒品共 4罪之罪刑，已有不當，且就伊所犯上開4 罪所處之徒刑，合併定應執行刑之刑度，亦較其他法院就類似案件所定應執行刑之刑度為重，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑復未逾越法律範圍，亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
(一)、本件原判決依憑上訴人於檢察官訊問、第一審及原審審理時之自白，並佐以證人羅博倫、黃錦樟、詹益潭及薄萬棋等
4 人所為不利於上訴人之證詞，及卷附通訊監察錄音譯文等證據資料，認定上訴人有本件販賣甲基安非他命予前揭羅博倫等4 人（共4 次）之犯行，並說明上訴人於偵審中均自白本件全部犯行不諱，有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用等旨綦詳。且卷查上訴人於警詢時始終否認其有本件被訴販賣甲基安非他命予前述羅博倫等4 人之犯行。於原審行準備程序時，上訴人僅請求原審查詢證人徐日浩之金融機構帳戶資料（上訴人被訴販賣甲基安非他命予徐日浩部分，經原判決諭知無罪確定在案）；嗣於原審審判期日，亦僅針對證人徐日浩證稱無摺存款之提領程序表示意見，均未曾主張或請求調查有無因其向警方供出本件毒品來源，因而查獲溫志浩有販賣甲基安非他命予上訴人之事實，有卷內筆錄可查（見偵3784卷第65至83頁、原審卷第160 、302 頁）。而本院為法律審，並無調查事實及證據之職責。上訴人於上訴本院後始空言陳稱其於警詢時曾向警方供出其本件毒品來源為溫志浩，並謂其於原審審理時曾主張其有向警方供出毒品來源之人為溫志浩，而溫志浩因而被起訴判刑確定，應有前揭減免其刑規定之適用云云，無非係在法律審之本院始主張新證據，並請求調查新事實，而據以指摘原判決不當，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
(二)、關於上訴人於原判決附表編號1 、3 至5 所示之不同時間、地點，分別販賣甲基安非他命予前揭羅博倫等4 人（共 4次）之行為，原判決已說明上訴人係基於各別犯意所為，且該4 次行為之時間及地點互殊，販賣毒品之對象亦有不同，在法律評價上各具獨立性，均可獨立成罪，非屬集合犯，自應依數罪併罰之例予以分論併罰等旨甚詳（見原判決第4 頁第19行至第5 頁第18行），核其此部分論斷，於法尚無違誤。又原判決以第一審就上訴人所犯本件販賣第二級毒品共 4罪，每罪均先依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分不予加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人之素行、犯罪之動機、情節、所生損害，以及犯後坦承犯行之態度，暨其家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，認第一審判決就上訴人所犯販賣第二級毒品共4 罪，每罪各處有期徒刑3 年8 月為適當，而予以維持，並在第一審判決所處每罪有期徒刑3 年8 月以上，該4 罪所處徒刑合計之刑期即有期徒刑14年8 月以下，定其應執行之刑為有期徒刑 6年，核其就上開各罪維持第一審判決所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自難任意指為違法。至原判決事實欄所載「上訴人前於民國90年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度上更一字第
319 號判決處有期徒刑7 年確定在案」一節，係指臺灣苗栗地方檢察署檢察官就上訴人所為連續販賣甲基安非他命之行為，以違反麻醉藥品管理條例為案由，於90年間以該署90年度偵字第4257、4355、4431號起訴書提起公訴，並經法院判刑確定在案而言，並非指上訴人上開前案所犯連續販賣甲基安非他命之犯罪時間係在90年間，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。上訴意旨謂其並未於90年間犯上開前案，而據以指摘原判決事實欄關於上開前案犯罪時間及所犯罪名之記載不當，依上述說明，顯有誤會，亦非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，漫為爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於原判決關於販賣第二級毒品共4 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 14 日