最高法院刑事判決 109年度台上字第1529號上 訴 人 劉家森選任辯護人 何永福律師
吳奕麟律師黃國益律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月10日第二審判決（107 年度上訴字第1078號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105 年度偵字第6685號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於非法持有手槍部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人劉家森有其事實欄所載未經許可，持有具有殺傷力之制式半自動手槍1 支及子彈3 顆之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯規定論處上訴人非法持有手槍罪刑（累犯），並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定事實所憑證據及認定之理由。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠依證人謝世韋（原名謝定燊）於第一審之證述內容，本件案發現場客廳約有「招治」及「阿昌」等6、7人，「招治」及「阿昌」亦有可能為開槍之人。而證人柯博耀指稱上訴人於警局偵訊之房間內，要求其出面頂替一節，違反常情，且柯博耀已證稱其與上訴人先前因借貸致生怨隙，自有誣陷上訴人入罪之可能。再者，曜峰建設有限公司（下稱曜峰公司）係屬密閉空間，開槍之人可能沾染火藥殘留，而上訴人慣用右手，不可能以左手持槍射擊。復依證人李錦明之證述內容，卷附內政部警政署刑事警察局所出具鑑定書之測謊結果並非正確。㈡證人林世崇從未指證其受傷係因上訴人開槍所致，亦無任何證人指證上訴人持有槍枝，且未查獲上訴人占有槍枝之事實，而林世崇亦已證述未看到上訴人拿槍等情，且扣案槍枝有成人手掌大小，倘藏於上訴人之口袋，豈有不漏出之理？又上訴人究於何時以何方法移轉槍枝至北側廚房，自應傳喚案發後到場之派出所警員以究明上情，原審未詳加調查，遽認上訴人開槍並致林世崇受傷，已有違誤。再依林世崇於臺灣高等法院104 年度上訴字第882 號案（下稱前案）審理時之證述內容，以及該案判決之內容，上訴人於林世崇中槍後趕至其身旁，身上並未持有任何槍枝。且依林世崇與林瀚菖於前案證述內容，對上訴人有無離開曜峰公司一節互有矛盾，原審對此並未說明，亦未詳加調查。而原審未援引林世崇於本案第一審對上訴人有利之證詞，遽援引其於前案對上訴人不利之證詞，並未再傳喚林世崇，詳加調查林世崇中槍時所面對之方向及上訴人所在位置，且對於林世崇於中彈時究竟可否清楚辨識周遭環境，前後認定不一，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢柯博耀於本案及前案就上訴人要求頂替之地點等內容之陳述顯不相同，原審對於上訴人究在何時有機會要求柯博耀為其頂替等關鍵情節，並未傳喚柯博耀、黃佩珊及到場之派出所警員以究明釐清，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。且上訴人於前案既證稱案發前柯博耀未在曜峰公司客廳內等語，倘上訴人果有要求柯博耀為其頂替，豈可能為上開證述，原判決遽認上訴人要求柯博耀為其頂替持有槍枝罪，有違經驗及論理法則。㈣原判決認定上訴人所慣用之右手無虎口火藥射擊殘跡，係因已沖洗雙手而遭破壞，且其以非慣用之左手開槍，以及上訴人身上並非毫無可藏槍之處等節，顯違經驗及論理法則。且是否有原判決所稱慌亂之情，已非無疑，而在上訴人附近之旁者，亦應可得知上訴人是否有持槍之舉止。原審未詳加查明，遽認上訴人持槍並開槍傷害其友人，顯有違誤云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係依憑柯博耀所為不利於上訴人之指證，並佐以林世崇、謝世韋、林瀚菖、侯俊榮之證述內容，復參酌長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院民國104 年2月24日（104）長庚院嘉字第0000號函附林世崇病歷影本、105年6月3日（105）長庚院嘉字第00000 號函覆林世崇之就醫說明、內政部警政署刑事警察局103年9月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨鑑定照片、103年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨槍枝檢視照片、刑案現場平面示意圖、嘉義縣警察局朴子分局108年1月26日嘉朴警偵字第0000000000號函，以及前案第一、二審勘驗柯博耀所提出之現場錄影光碟、虎口火藥射擊殘跡採證之錄影光碟內容等結果，而據以認定上訴人有其事實欄所載非法持有手槍、子彈之犯行，已詳敘其採證認事之理由。是原判決綜合前開證據資料，互為勾稽後，憑以認定上訴人有前開犯行，並非單憑柯博耀或林世崇之證述，遽對上訴人為不利之認定。而原判決對於如何認定上訴人為持有扣案槍枝並於曜峰公司內開槍之人等情，亦已闡述甚詳（見原判決第11至12頁），並就上訴人如上訴意旨㈠所辯，何以均不足以採信，以及林世崇所證稱：上訴人當時穿著短褲及內衣，我沒看到他有拿槍云云，如何不足以資為有利於上訴人認定之依據，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由（見原判決第13頁倒數第 5行至第15頁第7行，第15頁倒數第9行至第18頁第1 行），復敘明如何認上訴人為警採證其虎口火藥射擊殘跡前已沖洗雙手，手上之火藥殘跡早經破壞，其應係於慌亂中取出槍枝而以左手開槍之理由（見原判決第17頁倒數第11至2 行），其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。至原判決理由所敘林世崇於中彈時，何以仍可清楚辨識周遭環境一節，與其中彈後，勢必驚慌不已，於顧及自身傷勢之情形下，無暇注意上訴人是否持有槍枝等情（見原判決第12頁第3至8行、第15頁倒數第7行至第16頁第3行），係屬兩事，並無上訴意旨所指判決理由矛盾之情形。上訴意旨任憑己意，猶就本件上訴人非法持有手槍、子彈之事實，再事爭辯，泛指原判決違法，依前揭說明，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。本件原判決係綜合柯博耀所為關於上訴人要求其頂替持有槍、彈犯行之證詞，與前案第一、二審勘驗柯博耀所提出之現場錄影光碟、虎口火藥射擊殘跡採證之錄影光碟內容之結果，佐以林世崇、謝世韋、林瀚菖之證詞及上訴人於前案之陳述內容等證據資料，互為勾稽，因認上訴人確有要求柯博耀為其頂替持有槍、彈犯行屬實，已詳述其憑據及得心證之理由（見原判決第5 至10頁）。至柯博耀就其於警局接受採證後是否曾離開警局，嗣後再以電話自首，抑或於警局接受上訴人要求頂替之提議後，即向警員自首等細節，雖略有出入，或與證人即承辦警員侯英旭所證不盡相符，然原判決就此等陳述之些微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則，詳加斟酌比較而定其取捨，認尚無礙於柯博耀指證上訴人本件主要犯罪事實真實性之認定，已闡述甚詳（見原判決第8至9頁）。從而，原判決採柯博耀之證述作為上訴人犯罪之證據之一，於法尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶挑剔柯博耀對部分細節前後不符之陳述，再事爭辯，而據以指摘原判決採證認事不當及調查未盡，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法之可言。本件原審已依上訴人之聲請傳喚侯英旭、賴正昌到庭作證，嗣原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人僅聲請再度傳喚證人賴正昌，並未聲請傳喚林世崇、柯博耀、黃佩珊及案發後到場之派出所警員，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第299至300頁）。而原判決斟酌前揭相關事證，認定上訴人有本件非法持有手槍、子彈之犯行，已說明其所依憑之證據及理由甚詳，且於理由內敘明並無再予傳喚賴正昌之必要（見原判決第17頁倒數第1行至第18頁第1行）。從而，原審未再傳喚上開之人為無益之調查，尚無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審調查職責未盡，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，及其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
貳、原判決關於恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人不服原審判決，於108年4月25日具狀提起上訴，並聲明就原判決全部上訴，惟原判決關於恐嚇危害安全部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，且經第一審及第二審均判決有罪，自不得上訴於第三審法院。揆之上開規定，其對於原判決關於恐嚇危害安全部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 江 翠 萍法官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 27 日