最高法院刑事判決 109年度台上字第1531號上 訴 人 賴則綸上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年5 月21日第二審判決（108 年度上訴字第236 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第2428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定劉良裕（另案審理）因與林庭翰發生糾紛，雙方相約於民國106年3 月21日凌晨，在雲林縣麥寮鄉民雄肉包店前談判，劉良裕即鳩集上訴人賴則綸及黃俊哲（另案審理）、陳昱廷（另案通緝）前往助陣，並由黃俊哲駕駛自用小客車搭載其等前往赴約，劉良裕、陳昱廷於途中並取出可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝2 支（其中1 支槍枝填裝具殺傷力子彈5 顆，該槍枝並未經警方查獲扣案，以下稱A 槍；另1 支槍枝嗣由上訴人持向警方自首並遭扣案，以下稱B 槍），陳昱廷於將B 槍交與上訴人持有後，並提議謂若發生衝突，伊等遭受攻擊即開槍。上訴人與劉良裕等人於同日（21日）凌晨2 時50分許，抵達雲林縣○○鄉○○路○○○ 號附近，適與林庭翰之友人林有仁駕駛自用小客車相遇，並見林有仁車輛後方有多輛汽車跟隨同行，上訴人與劉良裕等人認已遭林庭翰一方人車包夾，陳昱廷即稱：他們靠近就開槍等語，而依上訴人與劉良裕等人之社會經驗及通常智識，可預見倘持具有殺傷力之槍枝及子彈，近距離朝有人在內行進中之車輛開槍射擊，極可能使車上人員中彈因而發生死亡之結果，上訴人與劉良裕等人竟仍共同基於即使發生他人中彈死亡之結果，亦不違背其等本意之不確定殺人犯意聯絡，隨即由黃俊哲駕車加速超越林有仁所駕駛之車輛，追至後並減速保持在林有仁所駕駛車輛之左前方約10公尺處，使劉良裕及上訴人有開槍射擊之機會，劉良裕迅即開啟車窗並持A 槍朝林有仁所駕駛車輛之前端引擎蓋附近射擊5 顆子彈，上訴人則因臨時心怯遲緩致未能及時持B 槍一同射擊，劉良裕前述開槍射擊其中之1 顆子彈，擊中林有仁所駕駛車輛前端引擎蓋與引擎排氣孔交界處，惟幸未擊中車內之林有仁而未發生死亡結果之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同犯殺人未遂罪，於依刑法第25條第2 項未遂犯及同法第62條前段自首之規定遞減輕其刑後，量處有期徒刑3 年，及宣告相關之沒收及追徵，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人辯稱：伊並無與劉良裕共同殺害林有仁之犯意云云，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊與林庭翰、林有仁並無任何糾葛，並無殺害其等之動機及犯意，參照林有仁證稱其並未見過伊，以及陳昱廷、劉良裕曾以新臺幣50萬元作為代價，邀誘伊向警方自稱為實際開槍之人等情以觀，可見伊與劉良裕等人間就本件殺害林有仁未遂之犯行，並無犯意聯絡及行為分擔，自不得論伊以共同殺人未遂罪。乃原審未究明實情，遽認伊有殺人之不確定故意，而為不利於伊之認定，殊有欠當。㈡、伊於犯罪後主動交出B槍向警方自首並接受裁判，並於偵查中及原審審理時自白本件相關犯行，犯罪後之態度良好，自應從輕量刑。乃原審於量刑時未詳細審酌上情，遽量處有期徒刑3 年之重刑，亦有可議云云。惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有與劉良裕等人為本件共同殺害林有仁未遂之犯行，已引用證人黃俊哲、劉良裕、陳昱廷、林有仁分別於警詢時、偵查中及事實審法院審理時所為之證詞，以及警方所拍攝之案發現場照片、內政部警政署刑事警察局
B 槍鑑定書及警方在本件案發現場所查扣之彈頭、彈殼各1 顆，暨上訴人就本件犯罪事實所為之相關供述等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。對於上訴人所為如其本件上訴意旨㈠所載辯稱：伊與劉良裕等人間就本件殺害林有仁未遂之犯行，並無犯意聯絡及行為分擔云云，何以不足以憑採，亦依據卷內相關證據資料，在理由內逐一詳加指駁及說明（見原判決第4 頁第4 行至第12頁倒數第13行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審所為相同之辯詞，泛言指摘原判決論其以共同殺人未遂罪為不當云云，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項妥適加以裁量，而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。刑法第271 條第1 項之殺人罪，其法定本刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，原審就上訴人所犯本件殺人未遂罪，於依刑法第25條第2 項未遂犯及同法第62條前段自首之規定遞減輕其刑後，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，逐一審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑3 年，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平、比例暨罪刑相當原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決所量處之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱原審未審酌如其本件上訴意旨㈡所載之情狀，遽量處伊有期徒刑3 年之重刑為不當云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨原審量刑裁量權適法之行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人被訴於105 年3 、4 月間，在其雲林縣○○市○○路○○○ 號住處，受綽號「國兄」之不詳姓名男子之委託，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4 項未經許可寄藏具有殺傷力子彈罪部分，未據第一審就此部分加以判決，且原判決已說明該部分與本案前述論罪科刑部分，並無審判不可分關係，應由第一審就上述漏判部分為補充判決等情綦詳，故本院就上訴人被訴上述部分自毋庸審理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 1 日