最高法院刑事判決 109年度台上字第1542號上 訴 人 連偉雄選任辯護人 楊孝文律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服智慧財產法院中華民國108年4月11日第二審判決（108年度刑智上訴字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5932 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人連偉雄有原判決事實欄（下稱事實欄）所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人罪刑部分判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪刑，又維持第一審所為沒收之宣告，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行所辯認非可採，亦依調查所得證據詳加指駁說明，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決逕採無鑑價能力之證人曾ＯＯ個人意見或推測之詞為證據，且曾ＯＯ自承在購買前已明知球鞋行情，其以不到市價一半之價格承購該絕版品球鞋，主觀上是否確信為真品而陷於錯誤，要非無疑，原審遽認上訴人犯罪，有證據調查未盡之違法。㈡原審未細究普通詐欺罪與加重詐欺罪間應衡量是否符合集團化、組織化之適用差異，逕以上訴人施詐術手段合於利用網際網路，即一概論以加重詐欺罪，顯有適用法規不當之違法。㈢原判決於理由援引司法院大法官釋字775 號意旨，說明本案犯罪情節不重，不須依刑法累犯規定加重其刑，依黃瑞明大法官協同意見書則本質上即非累犯，不應為累犯之宣告，惟原判決仍於主文宣告累犯，顯有主文與理由矛盾違法等語。
四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。刑法第339條之4第1項第3款以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪，其立法理由已敘明：考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3 款之加重處罰事由。故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。本件原判決係依憑上訴人坦承於拍賣網站刊登訊息及出售扣案商品之供述、證人即被害人曾ＯＯ於偵審中指證被害之經過，佐以卷附蝦皮拍賣網頁、訂單資料手機翻拍照片、蝦皮拍賣網站對話紀錄翻拍照片、扣案球鞋照片及卷內相關證據資料，綜合判斷，據此認定上訴人有其事實欄所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，已詳敘其採證認事之理由。復敘明：參酌被害人所述及其與上訴人之蝦皮拍賣網頁對話紀錄內容、球鞋照片，認上訴人是以不實說詞使被害人誤信係過季之真品而購買，上訴人確有施用詐術使被害人陷於錯誤等旨，並就上訴人否認犯行之各項辯詞，如何不足採信，亦據卷內資料詳為論述指駁，所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，既非僅以被害人證詞為論罪之唯一依據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理論斷，無所指調查未盡之違法。又原判決認定上訴人係在蝦皮拍賣網站網頁之網際網路傳播工具，刊登販賣「adidas」球鞋訊息，對不特定多數人之公眾散布訊息，而以仿冒球鞋冒充真品販賣手法詐騙被害人等情，認上訴人犯上開加重詐欺取財罪，於法並無不合，亦無所指適用法則不當之違法。上訴意旨係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，核與首揭第三審上訴之要件不符。
㈡按刑法第47條第1 項規定之累犯，以受徒刑執行完畢，或一
部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。原判決理由已敘明上訴人前因公共危險案件經法院判處有期徒刑3 月確定並已執行完畢，再犯本件加重詐欺取財罪，符合刑法第47條第1 項規定之要件，係累犯。是以原判決於主文欄宣示上訴人為累犯，理由欄內亦敘明上訴人為累犯之依據，於法並無不合。至原判決依司法院釋字第775 號解釋意旨，個案裁量認上訴人所犯本罪不予加重其最低本刑，與上訴人是否構成累犯核屬二事。上訴意旨徒憑己見，泛言指摘原判決主文諭知「累犯」有理由矛盾之違法，依上述說明，要屬誤會，難認係合法之第三審上訴理由。
㈢至於其他上訴意旨有關上訴人有無涉犯非法販賣侵害商標權
之商品罪（即其非專業人士，無法辨認扣案球鞋之真偽，且非大量販賣，主觀上是否明知為侵害商標權之商品，而故意透過網路方式販賣），或本件商標鑑定書有無證據能力（不符鑑定規定、內容簡略、未載明鑑定經過，應有拒卻鑑定人之原因），或指德商阿迪達斯公司提出之商標鑑定資格委任狀法定代理人姓名似與刑事委任狀所載法定代理人「黃淑芬」外文姓名拼音不同等旨，因均不影響上訴人應負以上開加重詐欺取財罪責部分之判決本旨，自亦不得執此指摘，而據為加重詐欺取財部分之上訴理由。
五、經核上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於加重詐欺取財部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。又原判決認上訴人想像競合犯商標法第97條後段透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審之案件（該部分亦經第一審判決論罪），既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，因上開重罪即加重詐欺取財部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，應併予駁回。從而上訴意旨有關非法販賣侵害商標權之商品罪部分，對原判決所為之指摘，本院即無審究之餘地，亦併敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 6 日