最高法院刑事判決 109年度台上字第1600號上 訴 人 陳怡之自訴代理人 陳鄭權律師被 告 徐璧湖
楊莎蓁上列上訴人因自訴被告等偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月15日第二審判決（108年度上訴字第737號，自訴案號：臺灣臺北地方法院105 年度自字第88號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、行使變造私文書罪部分：
一、按刑事妥速審判法第9 條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。是自訴人對於上開案件提起第三審上訴，應以原判決違背刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀指摘之事項非以此為理由，或與該等理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳怡之自訴被告徐璧湖、楊莎蓁犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪，經第一審諭知無罪之判決，復經第二審判決予以維持。
三、上訴意旨略以：㈠依最高法院51年台上字第295 號判例、23年上字第2724號判
例，只要是非為自己製作之文書即屬無製作權人，而非經製作權人授權者則屬無變更權人，自不得擅自變更文書內容。被告等既為未經合法授權之遺囑執行人，其等於張仁淑自書遺囑之關係，當然屬無變更權人。其等明知及此，仍擅自在遺囑原本上簽署自己的名字與日期，企圖製造其等為遺囑執行人之假象，依前2 判例，自已構成行使變造私文書罪。故原判決之認定違反上開判例。
㈡原判決依最高法院26年滬上字第23號判例，認為被告等僅係
遵循民事庭法官之意旨提出系爭遺囑原本，以供法院勘驗、鑑定，而非本於文書有所主張，故不構成行使變造私文書。然被告等參加該民事訴訟，非但提出遺囑，更一再強調其等為張仁淑之合法遺囑執行人，該遺囑附記部分為有效。此足證明被告等確已構成犯罪，原判決誤解該判例意旨，自有違法。
㈢此外，原判決尚有刑事訴訟法第379 條第10款應於審判期日
調查之證據未予調查、第14款判決不載理由或所載理由矛盾之違法。
四、經查：㈠本院51年台上字第295 號判決先例：「刑法上變造文書，係
指不變更原有文書之本質，僅就文書之內容有所更改而言，故必先有他人文書之存在，而後始有變造之可言，否則難以該項罪名相繩。」旨在說明不變更原有文書本質，僅更改內容者，可構成變造文書罪。至23年上字第2724號判決先例：
「刑法第224 條之偽造、變造文書，係指偽造、變造他人之文書而言，祖先之文書，雖為自己執管，究不能謂為自己有權製作之文書，如果加以變造，足生損害於公眾或他人，自應成立變造文書之罪。」，則在說明自己執管之文書仍可能構成變造文書罪。而原判決既未認定被告等有偽造、變造所執管張仁淑之遺囑，進而未認定被告等構成行使變造私文書罪，自無上訴意旨所指違背上開判決先例之情形。
㈡本院26年滬上字第23號判決先例：「刑法上之行使變造文書
罪，祇須提出變造之文書，本於該文書之內容有所主張，即已成立，其行使之目的能否達到，原與該罪之既遂與否毫無關係，上訴人已根據偽約提起訴訟，即無行使未遂之可言。」旨在說明若提出變造之文書並就該文書內容有所主張，即可成立行使變造私文書罪。而原判決並未認定被告等有變造張仁淑之遺囑之情，亦未認定其等本於文書之內容有所主張，同無上訴意旨所指違背上開判例之情形。
五、上訴意旨僅是對原判決採證認事之職權行使，重為爭執，形式上雖引上述判決先例為上訴理由，但實際上所指摘之情事，與刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所規定判決違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，無從認符合上揭法定要件。上訴意旨另指原判決有刑事訴訟法第379條第10、14款情形；然此為刑事妥速審判法第9 條第2 項所定之除外情形，於本件第三審上訴無適用之餘地，自與同條第1 項各款規定之情形，均不相當。故本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、非法由自動付款設備取財罪：
一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、此部分原判決係維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 楊 智 勝法官 吳 冠 霆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 24 日