最高法院刑事判決 109年度台上字第173號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭棋湧上 訴 人即 被 告 徐永煌選任辯護人 蕭仰歸律師
陳思成律師上 訴 人（被 告） 廣豐營造有限公司代 表 人 徐淑雲被 告 李權明上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年10月29日第二審判決（106 年度上訴字第611 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署103 年度偵字第2309、3878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐永煌有罪（即原判決附表一編號1 至8 ）部分及徐永煌、李權明就起訴書犯罪事實欄五之無罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：上訴人即被告徐永煌對原判決附表（下稱附表）一編號1 至 8有罪部分之上訴：
本件原判決認定徐永煌於民國99年3 月1 日起，擔任苗栗縣通霄鎮（下稱通霄鎮）鎮長，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；其在鎮長任內：①明知大京工程顧問股份有限公司（下稱大京公司，經第一審法院另行判處罰金確定）於停權期間，不得參與政府採購案件之投標，以及大京公司之負責人李權明（違反政府採購法部分，業經原審判處罪刑確定）因此向元裕工程顧問股份有限公司（下稱元裕公司，業經第一審法院另行判處罰金確定）之負責人陳錦松（經第一審法院另行審結，判處罪刑，並宣告緩刑確定）借牌，而於101 年7 月19日，參與通霄鎮公所發包之「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案（採購案號：acZ0000000000 ）投標，亦明知依法不得決標、驗收、付款予元裕公司，竟基於對於主管事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益之犯意，仍在通霄鎮公所內部公文呈核時親自核章決標、驗收，而給付技術服務費新臺幣（下同）18萬7251元予元裕公司，經陳錦松扣除25 %作為報酬外，其餘均轉給李權明，使李權明因此獲取14萬0418元之不法利益（即附表一編號1 部分）。②明知依公職人員利益衝突迴避法、政府採購法等相關規定，不得以其擔任鎮長前曾任負責人之廣豐營造有限公司（下稱廣豐公司）參與通霄鎮公所之投標，竟分別於附表二編號1 至7 所示
7 件採購案「決標日期」欄所示日期前某日，向國鼎土木包工業（下稱國鼎土木）之負責人黃國瑛借牌，而參與該7 件採購案之投標，並於通霄鎮公所之內部公文呈核時，分別就該7 件採購案予以決標、付款予國鼎土木，再由黃國瑛扣除5%借牌報酬後將餘款交予廣豐公司會計陳湘蓁，而由廣豐公司取得附表二編號1 至
7 「不法利益」欄所示之不法利益（即附表一編號2 至8 部分）。因而撤銷第一審關於此二部分對徐永煌之科刑判決，改判仍分別論徐永煌犯①貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪刑（即附表一編號1 部分，處有期徒刑6 年2 月，褫奪公權3 年）；②依想像競合犯之例，從一重論處貪污治罪條例第 6條第1 項第4 款之對主管事務圖利，共7 罪刑（即附表一編號 2至8 部分，均係一行為觸犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪、對主管事務圖利罪；依序處有期徒刑6 年【褫奪公權3 年】、6 年4 月【褫奪公權4 年】、6 年5 月【褫奪公權4 年】、2 年10月【褫奪公權3 年】、 3年3 月【褫奪公權3 年】、3 年2 月【褫奪公權3 年】、3 年 6月【褫奪公權3 年】），並定應執行有期徒刑10年，褫奪公權 4年，及俱為沒收（追徵）之宣告。固非無見。
惟查：
㈠科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。而個人與法人乃不同之權利主體，即使該個人為法人之負責人，仍應明確區別何者為圖利對象。本件原判決就其犯罪事實欄（下稱事實欄）壹之一（即附表一編號1 ）部分，既認徐永煌明知大京公司遭行政院公共工程委員會停權1 年，於停權期間內復借用元裕公司名義投標「 101年度通霄鎮縣管河川暨區域疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造」採購案，並進而得標，則徐永煌此部分圖利之對象，究係李權明或大京公司，自應先予釐清。原判決雖於事實欄認定徐永煌此部分圖利之對象係李權明（見原判決第5 頁），並以此為撤銷第一審判決（認圖利之對象為大京公司）理由之一（見原判決第51頁），復於理由中分別以：「被告徐永煌明知大京公司遭公共工程委員會停權，於停權期間內復借用元裕公司名義投標『101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2 次）委託規劃、設計及監造』採購案，並進而得標等情，業經本院認定如前，詎被告徐永煌仍未依其職權撤銷決標、終止或解除契約，顯然違背政府採購法之規定，使被告李權明經營之大京公司藉由違背法令之行為獲得不法利益，其主觀上自具有圖利被告李權明經營不法利益之意思」、「……堪認前揭不法利益，實際係由被告李權明個人本於大京公司負責人之地位取得後，再統籌運用作為大京公司所屬員工從事上開委託設計監造業務之薪資發放或開銷支出，亦屬明確」等旨（見原判決第26、28頁），說明徐永煌圖利之對象係李權明。惟依前揭理由欄內所載「使被告李權明經營之大京公司藉由違背法令之行為獲得不法利益」、「由被告李權明個人本於大京公司負責人之地位取得後，再統籌運用作為大京公司所屬員工從事上開委託設計監造業務之薪資發放或開銷支出」，似又認此圖利之對象係李權明所經營之大京公司，則徐永煌究係圖利李權明或大京公司? 原判決於事實之記載與理由之說明，併理由說明之間，前後不一，是有理由矛盾之違法。
㈡審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律或於公平正
義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查又非不易或不能調查之證據，而未依法加以調查，或證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又貪污治罪條例第6條 第1 項第4 款之圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」之範圍，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；至於其收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。惟倘該受益人因可歸責事由，更致生其餘支出者，自不得謂屬上開得於所獲金額中扣除之項目，否則無異於鼓勵該受益人以不法行為謀取其事或輕怠其責，亦可能使公務員圖利對象所獲不法利益因而削減，失其規範之目的。
⒈原判決就事實欄壹之一部分，認徐永煌核給元裕公司之技術服
務費18萬7251元，經陳錦松扣除事先與李權明約定之25% 借牌報酬後，其餘均轉給李權明，使李權明因之實際獲取14萬0418元之不法利益（見原判決第4 至5 頁）；並於其理由中援引李權明、陳錦松、吳瑞玲之證詞，說明此部分係李權明以元裕公司名義參與投標，至於實際規劃、設計與監造均係李權明指示大京公司所屬員工負責，而李權明因徐永煌此部分之圖利行為，實際獲取上開不法利益等旨（見原判決第28頁）。似認李權明因此取得之不法利益係扣除其與陳錦松約定之借牌報酬後實際取得之14萬0418元。惟原判決既認徐永煌所實際圖利之對象為李權明，實際施作工程者亦為李權明所經營之大京公司，元裕公司僅李權明借用為投標此項採購案之名義公司；倘若無訛，則通霄鎮公所就此項採購案縱依名義上之得標公司，將技術服務費給付予元裕公司，依原判決所認定徐永煌之圖利對象以觀，該技術服務費實際所給付之對象究為李權明或元裕公司？陳錦松扣留之借牌費用，其性質為何? 倘為元裕公司參與妨害投標行為之對價，何以得自技術服務費中扣除，而不認屬徐永煌圖給不法利益之範圍? 且元裕公司既亦獲取借牌費，與原判決所認徐永煌僅圖利李權明之事實，亦不無矛盾之處。
⒉原判決就事實欄壹之二部分，認徐永煌以廣豐公司名義向國鼎
土木借牌標得附表二編號1 至7 之採購案後，由廣豐公司實際施作、驗收、結算、保固，完工後徐永煌就各該工程採購案核給國鼎土木之費用分別如附表二編號1 至7 「決標金額」欄所示之金額，經黃國瑛扣除事先與廣豐公司約好之5%借牌報酬後，其餘均轉給廣豐公司會計陳湘蓁，再扣除廣豐公司支出之耗材費用，使廣豐公司因而分別之實際獲取如附表二編號1 至 7「不法利益」欄之不法利益（見原判決第5 至6 、39至43、78至90頁）。似認廣豐公司因該各項採購案取得之不法利益均係扣除與國鼎土木約定之5%借牌報酬、耗材費用後實際取得之款項。惟原判決既認徐永煌此等部分所實際圖利之對象為廣豐公司，實際施作工程者亦為廣豐公司，國鼎土木僅係徐永煌之廣豐公司借用為投標此項採購案之名義公司；倘若無訛，則通霄鎮公所關於此等項採購案，縱依名義上之得標公司，將決標金額給付予國鼎土木，依原判決所認定徐永煌之圖利對象以觀，該等決標金額實際所給付之對象究為廣豐公司或國鼎土木？前揭黃國瑛扣留之借牌費用，其性質為何? 倘均為國鼎土木參與妨害投標行為之對價，何以均得自決標金額中扣除，而不認屬徐永煌圖給不法利益之範圍? 且國鼎土木既亦獲取各該借牌費，與原判決所認徐永煌僅圖利廣豐公司之事實，亦不無矛盾。㈢刑法關於沒收之規定，業於104 年12月17日修正，同年月30日
公布；其中刑法第38條之3 ，於105 年5 月27日再經修正、同年6 月22日公布，另刑事訴訟法關於沒收之規定，亦於同上日期修正及公布，並均自105 年7 月1 日施行。又沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。再「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第 1項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，修正後刑法第38條之1 規定至明。另刑法施行法第10條之3 並明定：「中華民國104 年12月17日及10
5 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年 7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。本件原判決：①就事實欄壹之一部分，於理由欄乙、伍、、㈡既已說明「被告徐永煌就犯罪事實壹之一部分之圖利犯行，實際之不法利益犯罪所得，應係由被告李權明個人取得，業經本院論述如上（詳理由參、一之㈥之⒊所述），且屬被告徐永煌圖利同案被告李權明所實行之違法行為，李權明因而取得者，故此部分未扣案之犯罪所得14萬0418元，自應依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定，對同案被告李權明宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等旨（見原判決第54至55頁）。卻於其主文欄就此部分，在徐永煌之罪刑項下，諭知未扣案之李權明犯罪所得14萬0418元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決第77頁附表一編號1 「宣告刑及沒收」欄），前後不符，難認適法。②就事實欄壹之二部分，原判決既認定「廣豐公司因而取得如附表二編號1 至7 『不法利益』欄位所示之不法利益」（見原判決第6 頁）。如果無訛，該等不法利益係由廣豐公司取得，依前揭沒收新制規定，似應向廣豐公司為沒收。惟原判決卻於理由欄乙、伍之、㈢記載「被告徐永煌就犯罪事實壹之二部分即附表一編號2 至8 所示，係圖自己實際經營之廣豐公司之不法利益，被告廣豐公司因而取得如附表二各編號『不法利益』欄所載之不法利益，屬被告徐永煌圖利同案被告廣豐公司所實行之違法行為，廣豐公司因而取得者，又均未扣案，應分別於附表一所示於被告徐永煌所犯圖利罪刑項下，依刑法第38條之1 第2 項第3 款、第3 項規定，對廣豐公司諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等旨（見原判決第55頁），並於主文欄，在徐永煌附表一編號2 至8 之罪刑項下，就此等部分諭知沒收（追徵），亦難認適法。③倘如原判決於事實欄壹之一、壹之二部分認定之事實，徐永煌犯公務員對主管監督事務圖利罪，分別使李權明、廣豐公司獲得不法利益，則依沒收新制係採義務沒收主義，自應適用修正後刑法、刑事訴訟法關於第三人沒收之規定及程序論斷、審理。原判決未予適用、沒收，並有違誤。
檢察官對原判決關於徐永煌及被告李權明就起訴書犯罪事實欄五之無罪部分之上訴：
本件原判決關於起訴書犯罪事實欄五部分，以：
㈠公訴意旨略稱：
⒈徐永煌對於通霄鎮公所於101 年5 月10日決標之「101 年度通
霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」採購案具有主管及監督權限，認為有機可乘，竟與李權明共同基於收受工程回扣、借用他人名義投標之犯意聯絡，由徐永煌於前揭採購案開標前某日，親自撥打電話予呈品公司負責人吳錫龍，向無意參與採購案之吳錫龍借用呈品公司名義投標，經吳錫龍應允後，徐永煌再指示廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司接洽借牌投標事宜，並透過李權明向徐耀勇表示，若願給付工程款1 成給徐永煌作為對價，徐永煌願於該案工程標下後交予徐耀勇施作，經徐耀勇允諾後，徐永煌即請陳湘蓁以呈品公司名義投標，徐永煌明知呈品公司係其實際經營之廣豐公司所借牌，其依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款，竟於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反公職人員利益衝突迴避法第5 條、6 條、9 條及政府採購法第50條第1 項第3 款、第2 項之規定，准決標、驗收及付款予呈品公司。嗣經通霄鎮公所辦理驗收合格並經徐永煌同意付款後，通霄鎮公所於101 年1 月29日核撥本工程款支票，由徐耀勇前往通霄鎮公所領取本工程款212 萬6000元之支票，並於是日將該支票存入呈品公司設於第一銀行和美分行之帳戶（帳號：00000000000 號存摺），復於101 年1 月31日，由徐耀勇開車載送陳湘蓁至彰化縣和美鎮之第一銀行和美分行，由陳湘蓁陪同吳錫龍之配偶李佩貞進入第一銀行和美分行，李佩貞於101 年1 月31日14時27分27秒，扣除借牌費用7 萬2890元後，自吳錫龍於該銀行之帳戶內（帳號：00000000000 號）存摺領取工程款205 萬3110元交予陳湘蓁，陳湘蓁再於徐耀勇之車內將前開工程款交給徐耀勇，徐耀勇再以行動電話聯絡李權明，2 人約定於當日15時30分在苑裡鎮公所交付22萬元款項。
而李權明取得該筆款項後，旋前○○○鎮○○路○○號「均鴻帆布行」與徐永煌見面，並交付該筆22萬元之回扣。
⒉因認徐永煌、李權明就起訴書犯罪事實五部分，均涉犯政府採
購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪嫌、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦工程收取回扣罪嫌等語。
㈡經原審審理結果，認檢察官就此部分所提證據尚不足以證明徐
永煌、李權明有上開犯罪，就此部分改判諭知徐永煌、李權明無罪。固非無見。
惟審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。
㈠原判決理由欄雖說明：依證人即鎮公所機要秘書呂縣豐於原審
審理時、呈品公司負責人吳錫龍於偵查及第一審審理時所述，堪認徐永煌最初係出於自己與吳錫龍之私交而向呈品公司邀標，尚不得僅因吳錫龍曾表示不願實際得標，即率予推論雙方已達成呈品公司係同意借牌且得由徐永煌抽取回扣之意思表示合致。至吳錫龍證稱伊於得標後有打電話到廣豐公司，由陳湘蓁或鄭少娟接到再轉給徐永煌後，其問徐永煌「怎麼會是呈品得標」，徐永煌告知「沒問題、不要煩惱」等語，業經徐永煌否認，且吳錫龍得標後究係與徐永煌或陳湘蓁或鄭少娟聯繫記憶內容亦有不明，又徐永煌為通霄鎮鎮長，吳錫龍如何撥打電話至廣豐公司，進而由廣豐公司員工直接轉接予徐永煌? 復無相關通訊監察譯文或通聯紀錄相佐，吳錫龍此部分證述，是否確與事實相符，即有疑義。並以林雅芳、陳湘蓁關於徐永煌知悉廣豐公司向呈品公司借牌之證詞，不足採為不利徐永煌之認定，以及林雅芳、陳湘蓁係分別基於朋友、人情請託下幫徐耀勇，徐耀勇有因此支付其等些許報酬，故卷附林雅芳分別於 101年8 月1 日上午8 時54分、同年8 月29日上午8 時29分致電大京公司之通訊監察譯文亦不足為不利徐永煌、李權明之認定（見原判決第61至65頁）。但：依卷內資料：①吳錫龍於偵查中具結證稱：我是呈品公司負責人，呈品公司有參加過通霄鎮的採購案，但我不知道參加的採購案是什麼，因為那些採購案的文件大部分是廣豐公司的陳湘蓁拿來的，是人情的配合，就是配合廣豐公司投標，我不過問採購案內容和標價。我配合廣豐公司投標，一開始是徐永煌打電話給我，跟我說有一些採購案要請我配合，我有說希望可以不要由呈品公司得標，徐永煌跟我說只是配合而已，接著有採購案時就由廣豐公司的會計陳湘蓁來跟我聯絡，投標文件大多由廣豐公司製作，呈品公司都沒有實際參與。有關「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案是呈品公司得標，但實際執行者是誰我不知道，是陳湘蓁在處理，我並沒有投標意願。廣豐公司請我配合投標，沒有付利潤給我，只有扣除營業所得稅稅金3.5 還是3%，至於營業稅的部分，陳湘蓁會拿抬頭是呈品公司的發票來讓我們沖帳，因為實際上不是我們公司在做，所以他們就該負擔營業稅。呈品公司收到工程款後，會聯繫陳湘蓁，並把款項交給廣豐公司等語（見他字第797 號偵查卷㈢第32至35頁）。②林雅芳於偵查中具結證稱：公司有什麼事我們都是跟徐永煌講，稱呼徐永煌為老闆，對我來說，徐永煌就是公司的實際負責人。呈品公司會去投標「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是因為廣豐公司向呈品公司借牌去投標，本案雖為呈品公司得標，但實際上工程履約是廣豐公司施作，廣豐公司有關清淤工程都是發包給徐耀勇去做。徐永煌知道本案係廣豐公司向呈品公司借牌，因為徐永煌負責廣豐公司營運的相關事宜，並會向我追蹤工程履約過程中所需檢送的資料是否已備齊，且就有關本案由徐耀勇負責有關履約之事宜，我們跟徐永煌就本案相關事宜報告時，徐永煌並沒有刻意去追問為何是徐耀勇，所以我覺得徐永煌應該知道，此採購標的部分是由徐永煌決定，再由鄭少娟填寫等語（見他字第797 號偵查卷㈢第
199 頁至200 頁）。③陳湘蓁於偵查中具結證稱：「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」給呈品公司的牌費是3%，這是徐永煌決定的。這件名義上是廣豐公司向呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌。廣豐公司要向呈品公司借牌是因為徐永煌跟呈品的老闆是同學，所以呈品願意借給廣豐，是看在徐永煌的面子上，徐永煌知道廣豐公司向呈品公司借牌承攬此工程案，因為呈品的老闆是看徐永煌的面子才借給廣豐，呈品也不知道實際施作的是徐耀勇，徐永煌知道牌費是3%。此工程款是徐耀勇拿呈品公司的大、小章去領支票，支票就交給呈品公司的人，後來我有跟呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一商業銀行領錢，當時徐耀勇在銀行外的汽車內等待，李佩貞扣除呈品公司應得的費用後，就把其餘款項提領現金給我，我回到車內再把所有現金給徐耀勇等語（見他字第797 偵查卷㈤第42頁背面至43頁背面）。如均無訛，其3人關於此「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案，係徐永煌以廣豐公司名義向呈品公司負責人吳錫龍借牌參與投標之陳述，並無不符；且吳錫龍與陳湘蓁就呈品公司可因此拿取3%借牌費用之陳述，亦無出入。是否仍可認徐永煌於此採購案僅係向吳錫龍邀標? 且林雅芳既稱徐永煌有追蹤此工程案之相關事宜，其亦有向徐永煌匯報，而陳湘蓁亦稱付給呈品公司3%牌費是徐永煌決定，似均係就其個人之親自見聞為證述，則其等前揭於偵查中證稱係廣豐公司向呈品公司借牌，再轉給徐耀勇做，徐永煌應知情乙節，何以可認屬其等個人推論或主觀臆測之詞? 又林雅芳、陳湘蓁如僅係基於友好關係幫徐耀勇處理此工程案各項事務或基於李權明親戚關係而介紹徐耀勇施作此工程案，則何以徐永煌要追蹤此工程案? 林雅芳為何要向徐永煌匯報? 而徐永煌又何以要決定付給呈品公司3%牌費，並讓陳湘蓁知悉? 均不無再行斟酌之餘地。
㈡原判決雖採信徐耀勇於第一審時所述：伊所開立予呈品公司作
為工程款請款依據之統一發票，除偵查中所稱2 張，金額分別是94萬5000元、96萬4639元者外，尚有其他配合廠商「百揚」運輸、「一清」環保工程，「銘峰」工程行之部分，伊於偵查中忘了說，故合計應有5 張發票報給呈品公司，而偵查中伊所述領到之現金，扣除檢察官當時提示之2 張發票，其中的差額實際應是支付協力廠商的錢，並非回扣，本件工程利潤大概只有幾萬元等語，並以其所提出之統一發票5 張為憑。復認該發票5 張確經呈品公司提出於稅捐主管機關申報為進項憑證，亦有財政部中區國稅局彰化分局106 年7 月7 日中區國稅彰化銷售字第0000000000號函附卷可參，查無證據足認徐耀勇於原審所提協力廠商部分之統一發票3 張有何事後虛偽製作之不實情事。而前揭工程款總額為212 萬6000元，與實際從事施作廠商徐耀勇之施作成本即以卷附統一發票5 張金額合計為211 萬9639元計算，兩者間僅有數千元之差距，徐耀勇所述本件工程之實際利潤微薄乙節，尚非虛妄；況林雅芳於原審審理亦證稱：徐耀勇從未向伊表示「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」需給徐永煌1 成之回扣等語，公訴意旨認關於呈品公司所領得之工程款數額，與徐耀勇實際支出工程施作成本間之差額22萬元即屬回扣款項乙節，要與事實全然不符，從而徐耀勇、李權明於廉政官詢問及偵查中證稱就呈品公司所領得工程款與徐耀勇實際支出工程施作成本間之差額22萬元即屬回扣等證詞內容，恐受當時廉政官、檢察官出具現有之卷存證據所誤導，致因記憶不清或一時為不實供述而來，即難採為不利徐永煌、李權明之依據（見原判決第65至66頁）。然：
⒈依卷內資料：①李權明於廉政官詢問時供稱：徐永煌有叫我向
徐耀勇傳達（指101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程）是廣豐公司借牌投標及得標後，即由徐耀勇施作，徐永煌要求給付決標金額1 成即22萬元這件事，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的管理費，我確實接受徐耀勇的委託，將款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌（見他字第797 號偵查卷㈦第7 頁背面）；於檢察官訊問時供稱：他們如何標到（指101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程）我不清楚，呈品公司標到後，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的管理費，我確實接受徐耀勇的委託，將款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌（見他字第797 號偵查卷㈦第175 頁）。復在同次以證人身分於偵查中具結證稱：以上所說實在，應該不是回扣，是廣豐公司的管理費，徐耀勇有交錢給我。我再交給廣豐公司的人等語（見他字第797 號偵查卷㈦第175 頁背面）。②徐耀勇於偵查中具結證稱：我是「福鶴企業社」的實際負責人，名義負責人是我太太，我是開怪手的個體戶，「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是呈品公司得標的，由我施作，是由林雅芳介紹給我的，工程期間我都是跟廣豐公司的林雅芳聯繫，未曾跟呈品公司的人接觸。大約在該工程開標前幾天，大京公司老闆李權明約我○○○鎮○○○○道路橋下見面，見面後李權明跟我說有一件通霄鎮公所的清淤工程，若得標後將把該工程交給我施作，但必須給通霄鎮長徐永煌1 成的回扣，我當場就答應了李權明，但是要看了現場再決定。其後，我問林雅芳此工程是否有順利得標，林雅芳告訴我該工程有得標了，並且問我是否要施作該工程，且跟我說先去看看工程施作現場，可以的話再研究。嗣後，我主動聯絡李權明，請他帶我去看施工現場，李權明就請大京公司的現場監工賴振墉帶我去看現場，看完施工現場後我覺得可以，就答應他們給通霄鎮長徐永煌1 成工程款做為回扣的條件。我會問林雅芳是否得標了，是因為李權明跟我提起後，廣豐公司林雅芳也跟我提起，所以後來就去問林雅芳。後來該工程如期竣工完成驗收。完成驗收後，呈品公司有向通霄鎮公所請款，工程款撥到呈品公司帳戶後，我有開立2 張發票共計190 萬9639元給呈品公司，大約101 年8 月底、9 月初，我帶著這2 張發票，開車到廣豐公司拿給林雅芳，後來102 年農曆年附近，我開車到廣豐公司，然後廣豐公司會計陳湘蓁開車載我到呈品公司領錢，取回我應得的上開款項現金，再搭乘陳湘蓁的車回到廣豐公司，當天我就開我的車帶著上開款項與李權明相約在苑裡鎮公所旁邊的公園見面，就把原期約給通霄鎮長徐永煌的回扣約22萬交給李權明，代為轉交給徐永煌，因為我也曾經跟李權明借過錢，所以就在當時一併將我的欠款30萬元還給李權明，總共給李權明52萬元，至於李權明有沒有給徐永煌或給多少，我都不知道，我也不知道林雅芳、陳湘蓁是否知道22萬元的事，我沒透露出去等語（見他字第797 號偵查卷㈤第217 頁背面至222 頁，偵訊譯文參第一審卷㈧第129 頁至第142 頁）。如均無訛，其
2 人對於徐耀勇有交付款項予李權明，請李權明轉交徐永煌或廣豐公司乙節，似無出入。而李權明於廉政官詢問及檢察官訊問時，均表明不確定款項數額，並稱係管理費；另徐耀勇則明確證稱是1 成回扣22萬元，似均無不清楚廉政官詢問與檢察官訊問之意情事，可否仍謂其等之供述、證述係分別遭廉政官、檢察官出具之卷存證據所誤導? 又苟如原判決之認定，徐永煌僅係向呈品公司邀標，則徐耀勇何以要透過李權明支付款項予徐永煌或廣豐公司? 原審對此等疑問均未詳加說明釐清，有判決理由不備之違誤。
⒉何況，上開徐耀勇於偵查中所述之該190 萬9639元，似僅係其
實際施作「101 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」應得之工程款，並非係指該工程之施作成本，原判決以該19
0 萬9639元加上支付協力廠商款項，總計211 萬9639元（即徐耀勇開立予呈品公司之5 張發票）為其施作此工程之成本，並以此與工程款總額212 萬6000元相較，僅有數千元之差距，援為徐耀勇已於第一審證稱本件工程之實際利潤微薄，為徐耀勇不可能支付徐永煌22萬元回扣之依據（見原判決第65至66頁）。所為論斷，有與卷內證據資料不符之證據上理由矛盾之違誤。
㈢上開各該事項，均攸關徐永煌是否有向呈品公司借牌參與「10
1 年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」採購案之投標及有無與李權明共同向徐耀勇收取回扣犯行之認定。原判決未審認明白，乃逕為徐永煌、李權明有利之論斷，有判決理由不備、理由矛盾及採證認事違反經驗法則、論理法則之違誤。綜上，徐永煌對原判決附表一編號1 至8 之有罪部分，以及檢
察官對原判決關於徐永煌、李權明就起訴犯罪事實欄五之無罪部分之上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由；應認原判決就此等部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決關於附表二編號3 所示「100 年度零星修繕工程-2」其中第四期（即起訴書犯罪事實六、㈥）對徐永煌不另為無罪之諭知部分（即原判決理由欄乙之陸部分），因公訴意旨認與徐永煌所犯附表一編號4 所示之罪，具接續犯之一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
貳、上訴駁回部分：檢察官對原判決關於徐永煌就起訴書犯罪事實欄七之無罪部分之上訴：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈠本件原判決關於起訴書犯罪事實欄七部分：
⒈公訴意旨略稱：
⑴徐永煌為廣豐公司之實際負責人，對於該公司資金運用有決定
權，係所得稅法第7 條第4 項所規定之扣繳義務人，亦為公司法第8 條所稱之公司負責人，及商業會計法第4 條所稱之商業負責人。陳湘蓁係廣豐公司會計人員，負責該公司員工薪資及年終獎金發放、公司帳目處理、資金進出登記、工程請款、開立發票等事宜，係屬商業會計法第5 條所稱之會計人員。緣自95年2 月間陳湘蓁任職廣豐公司會計起，徐永煌即指示陳湘蓁於廣豐公司每月10日撥款員工薪資時，需給付徐永煌10萬元薪資，每年則需給付徐永煌6 萬至10萬元不等之年終獎金。惟徐永煌自99年3 月1 日起至103 年4 月30日擔任通霄鎮鎮長期間，為掩飾其在擔任通霄鎮鎮長公職期間，亦擔任廣豐公司負責人之事實，不便將附表五所示之薪資費用予以扣繳，竟與陳湘蓁共同基於隱匿他人所得不予扣繳之犯意聯絡，接續自99年 3月起至103 年4 月止，於次年1 月底前，製作扣繳憑單並向稅捐稽徵機關申報之時，由徐永煌指示陳湘蓁將附表五所示之徐永煌所得予以隱匿，並將隱匿後之「扣繳憑單資料明細統計表」提供不知情之冠華記帳士事務所負責人胡丹又，製作廣豐公司之財務報表，並本於此不實內容，製作「財政部中區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」，持向稅捐稽徵機關申報，以此方式，達到不為徐永煌扣繳所得稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於個人綜合所得稅勾稽管理之正確性。
⑵因認徐永煌就此部分，涉犯稅捐稽徵法第42條第1 項之扣繳義務人以詐術不為扣繳稅捐罪嫌等語。
⒉經原審審理結果，認檢察官就此部分所提證據尚不足以證明徐
永煌犯罪，因而撤銷第一審關於此部分對徐永煌之科刑判決，改判諭知徐永煌無罪。
㈡檢察官就此部分之上訴意旨略以：依徐永煌之供述、陳湘蓁、
鄭少娟之證述、卷附102 年8 月13日、同年9 月2 日、同年 9月16日、同年9 月17日、同年9 月18日、同年10月8 日、 103年1 月27日、同年1 月28日、同年2 月6 日徐永煌與鄭少娟之通訊監察譯文，足認徐永煌為廣豐公司之實際負責人，且於99年3 月間起至103 年4 月止，其對於廣豐公司之經營有實際決策權，就廣豐公司之業務亦會提供意見並做決定，此段期間均按月領取廣豐公司給付之10萬元。徐永煌每月自廣豐公司受領之10萬元款項，此筆款項之性質為何，應綜合卷內事證判斷，係屬於法律適用之範圍。徐永煌雖擔任通霄鎮鎮長，但其於鎮長任內期間，對於廣豐公司仍具有實際經營權，對於廣豐公司承包之政府採購案、員工薪資、年終獎金、人員請假等事務，均有絕對決定權，故徐永煌於此段期間確有勞務之付出，亦有裁量決定廣豐公司事務之權，其所獲得之經常性且固定之收入，性質上應屬徐永煌經營廣豐公司應得之報酬。而徐永煌與陳湘蓁之辯詞亦據第一審判決說明不足採信之理由，原審認為徐永煌係消極不申報之行為，不符合稅捐稽徵法規定之構成要件，惟查廣豐公司為有法人登記之人格，係屬於獨立之人格，有獨立財產、獨立法人人格，廣豐公司之財產自不能任意給付給徐永煌，徐永煌既領取每個月10萬元之薪資，則該筆薪資即係廣豐公司之支出，徐永煌之收入，惟廣豐公司依實際負責人即徐永煌之意思，指示陳湘蓁製作不實之薪資財報表，讓不知情之記帳人員為不實申報所得，讓徐永煌得以免除該筆薪資所得之稅捐負擔，廣豐公司減少該筆收入，致影響廣豐公司有關營業所得稅之申報，係有製作不實報表之積極作為，並因而減少徐永煌之稅賦負擔，徐永煌與陳湘蓁係有積極之作為而減少稅賦支出，自應共同負擔逃漏稅之罪責。徐永煌身為公務員，受領國家薪俸，不得再為經營商業事業，卻為謀己身利益，指示廣豐公司會計人員陳湘蓁將不實事項記入帳冊，未為扣繳徐永煌每月自廣豐公司受領之薪資，影響國家稅捐稽徵之正確性及公平性。原審認事用法，顯有違誤，判決有違背法令之情形等語。
㈢惟查：
⒈犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
⑴原判決就檢察官起訴據以認定徐永煌有起訴書犯罪事實七部分犯罪之各項證據，已逐一說明下列各旨：
①廣豐公司自99年3 月份起，每月（除100 年11月外）均匯10萬
元，另於100 年2 月1 日匯6 萬元、101 年1 月20日匯10萬元、102 年2 月6 日匯10萬元、103 年1 月29日匯10萬元至徐永煌之苑裡鎮農會帳戶，且該等款項係屬徐永煌實際經營廣豐公司之勞務對價，而徐永煌既係廣豐公司之實際負責人，依稅捐稽徵法第47條規定，依法負有薪資所得稅捐之扣繳義務等情，固均堪認定。
②惟按稅捐稽徵法第42條第1 項之罪，應與同法第41條規定為相
同解釋，即須代繳人或扣繳義務人之匿報、短報、短徵或不為代徵或扣繳稅捐，係使用詐術或其他不正當方法，始能成立，而所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，不能遽論以該條之罪。廣豐公司提供給冠華記帳士事務所之薪資表並未記載徐永煌每月領有薪資10萬元，有冠華記帳士事務所出具之廣豐公司薪（工）資表可佐，堪認其等僅係有未將上開薪資所得填報之消極行為，尚非屬積極使用詐術匿報稅捐之行為。③又所得稅結算申報書，係所得稅法規定課以納稅義務人，就其
上一年度所得總額，向該管稅捐稽徵機關，提出申報之一種義務，以為課稅稽徵之依據，其非業務上登載之文書。故徐永煌利用冠華記帳士事務所負責人胡丹又所製作「財政部中區國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書」，係基於申報稅捐之公法義務而製作，尚非屬徐永煌業務上所製作之文書，其持以申報所得稅之行為，亦難論以刑法第216 條、第215 條行使業務上登載不實文書罪。另此部分既經認定無證據證明徐永煌犯罪，自不得擴張認定徐永煌是否有另涉商業會計法第71條第1 款不實計入帳冊之犯行。
⑵原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從
獲得徐永煌有起訴書犯罪事實欄七部分犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決關於此部分之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒉再：刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審以檢察官並未提出適合證明徐永煌有此部分之犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，亦無從憑以獲得徐永煌此部分有罪之心證，因而為徐永煌無罪之諭知，於法並無不合，亦難謂有理由不備之違誤。
⒊從而，檢察官上開上訴意旨所指，顯非依據卷內訴訟資料，具
體指出有何足資證明徐永煌有起訴書犯罪事實欄七部分犯罪的積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈣綜上，應認檢察官對原判決關於徐永煌就起訴書犯罪事實欄七無罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
廣豐公司對原判決附表一編號2至8部分之上訴：
㈠按刑事訴訟法第376 條第1 項所列各款之案件，除有該項但書
情形，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
㈡查：
⒈原判決撤銷第一審關於廣豐公司之科處罰金判決，改判仍論處
其廠商因代表人執行業務犯政府採購法第87條第5 項前段，共
7 罪刑（依序處罰金7 萬元、8 萬元、8 萬元、3 萬元、4 萬元、4 萬元、4 萬元，並定應執行罰金30萬元）。
⒉核此部分，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之案件
；依上開說明，既經原審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院。
㈢綜上，廣豐公司對原判決附表一編號2 至8 部分提起上訴，顯
為法所不許，均應予以駁回。又：上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「一、關於政府採購法第87條第5 項之罪（即被告李權明犯罪事實貳之一、二所犯、被告黃國瑛犯罪事實叁所犯），檢察官、被告均不得上訴。二、無罪部分，檢察官得上訴。三、其餘部分均得上訴」、「如不服本判決應於收受送達後十日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀……」等字樣而受影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段、第 397 條、第 401條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒法 官 林 瑞 斌法 官 楊 真 明法 官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 20 日