最高法院刑事判決 109年度台上字第1846號上 訴 人 吳麟慶上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月24日第二審更審判決（108年度軍上更一字第1號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105 年度偵字第9550號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決就其附表（下稱附表）所示之罪部分，撤銷第一審此部分之科刑判決（第一審判決關於擅離勤務所在地部分已確定，原判決主文第一項誤將第一審判決全部撤銷），改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人吳麟慶犯公務員利用職務上機會詐取財物，共2 罪罪刑（均係以一行為觸犯公務員利用職務上機會詐取財物罪、使公務員登載不實罪、行使公務員登載不實文書罪。各處有期徒刑1年9月，並定其應執行有期徒刑2年，緩刑3年，褫奪公權1 年），並均為沒收之宣告。已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
上訴人係空軍第499 戰術戰鬥機聯隊（現改制為第2 戰術戰鬥
機第1225聯隊，下稱空軍499 聯隊）後勤科補給紀錄士，關於列管騰空眷地巡查管理維護業務，本係該隊政戰部政選綜合科（下稱政綜科）之業務，並非上訴人業務範圍。嗣因政綜科人力不足，私下請上訴人分擔1 個月2 次對列管眷村之巡查事宜，上訴人遂自民國104 年12月起至105年3月間止，利用下班時間及自己之交通工具義務性幫忙完成8 次。承辦人即政綜科政戰士陳憬興於105年4月初，才表示可以申請差旅費，上訴人完全不知同年3 月份之巡查可申請差旅費，仍是利用下班後時間之往例，協助執行完成同年4月6日、20日2 次例行之巡查事宜。
上訴人並未參與該巡查差旅費之申請作業及程序，亦從未承辦
過申請差旅費之業務，並不清楚差旅費之申請流程，也從未主動提出申請。於國防部政風室調查訪談時，因見差旅費證明冊上確有上訴人印文，遂誤認係上訴人自己蓋章，但事後回想該印文章是由後勤科軍官林詩芳統一集中保管，上訴人並未親自在該差旅費證明冊上蓋章，且該證明冊上所載車號，並非上訴人所使用之MD-8901 機車車牌號碼，如為上訴人親自蓋印，應會發現此錯誤，故上訴人確未參與或主動申請差旅費，應係承辦人主動善意替上訴人申請。
曾志申與陳憬興均已證述巡查維護統計表與差旅費無關，且上
訴人是為了配合陳憬興的行政作業而簽名，並不是為了申請差旅費，且如何執行眷村巡查並無任何明文，上訴人所隸屬之部隊，亦無所謂加班費，更從未申請過，並無原判決所指之實難諉為不知之情及犯意。原審對於上開上訴人有利之事證，未再詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人於104年11月間，係空軍499聯隊後勤科補給紀錄士，並為眷村巡管之編組人員，執行該聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶巡管，負責新竹市眷村第4、5、6、7村之騰空眷地巡查管理維護業務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，明知其並未於附表編號1、2所示公假期間，出差前往各該編號所示眷村執行巡查管理維護勤務，竟於不知情之陳憬興依其公假報告單所製作之「空軍第499 聯隊列管騰空眷（營）地及改建基地空屋餘戶（含商服設施）巡查管理維護統計表」簽名確認後，交陳憬興持交軍總備查而為行使，並在「空軍第499 戰術戰鬥機聯隊政綜科國內出差旅費證明冊」之簽章欄蓋章確認後，由陳憬興先後在105年4月13日（簽呈日期繕打為同年月12日）、同年5 月13日檢附各該假單及前述「空軍第499 戰術戰鬥機聯隊政綜科國內出差旅費證明冊」合併簽報申請列管眷村改建基地眷營地巡管差旅費，致該聯隊主計科及政綜科承辦人員陷於錯誤，核准費用並填製事由記載不實之付款憑單，核撥款項，因而各詐得新臺幣（下同）80
0 元，足生損害於該聯隊對於巡查管理維護及出差旅費核發之正確性等犯行之得心證理由。
⒉另對於上訴人否認此部分犯行，辯稱：伊雖然未於所請公假期
間出差執行眷村巡管勤務，但有在隔日或當日下班之後進行眷村巡管勤務，且差旅費申請係由陳憬興負責，非伊主動要求，款項亦直接匯入伊帳戶內，伊對於申請情形並不知情等語。以及其原審辯護人為其辯護稱：上訴人自104 年11月間起協助同仁執行眷村巡管業務，乃義務性幫忙，是利用下班時段前往巡查，期間未經告知有差旅費，直到105年4月初，承辦人才告知有爭取經費，可以核發差旅費，相關差旅費是由承辦人主動申請辦理，並非上訴人主動申請，難認上訴人主觀上有何詐領之犯意等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3至12頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日
調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決就上訴人對於陳憬興後續辦理附表所示之差旅費申請，亦屬知悉乙節，已綜合陳憬興之證詞、上訴人於國防部政風室調查訪談紀錄、新竹憲兵隊詢問及於偵查中自白犯罪詳予敘明等旨（見原判決第6 頁），並非僅單憑上訴人於國防部政風室調查訪談紀錄所述，縱差旅費證明冊上其印文係以由林詩芳統一保管之印章蓋用，而非其親自所為，以致未能發現差旅費證明冊上所載車號非其使用，其於國防部政風室調查訪談紀錄時因誤認而供稱係自己所為非虛，亦無礙於上訴人知悉該等差旅費申請之認定。原審對此未再查究或說明，於判決結果並無影響。何況，依卷內資料，上訴人及其原審辯護人在原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有何證據請求調查」時，均答稱：「沒有」（見原審卷第160 頁）。原審認上訴人關於附表所示之罪部分犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查或論述，難謂有調查證據職責未盡及理由不備之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決關於公務員利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人關於公務員利用職務上機會詐取財物罪、行
使公務員登載不實文書罪部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。另刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此部分與公務員利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人對公務員利用職務上機會詐取財物罪、行使公務員登載不實文書罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，對於使公務員登載不實部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人對於使公務員登載不實部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 5 日