最高法院刑事判決 109年度台上字第1885號上 訴 人 王國鑫選任辯護人 王淑琍律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6 月25日第二審判決（107年度上訴字第3856號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第6748號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認為上訴人王國鑫有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品累犯罪刑（處有期徒刑），及諭知相關沒收。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由，並對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人係因海洛因戒斷致記憶不清產生錯誤，始於偵查中承
認民國105年10月9日當日有與證人即購毒者簡金榮碰面，此與上訴人回答時是否意識清楚、針對問題回答並主張對己有利事項，尚屬有間。又上訴人於偵、審中始終均稱未與簡金榮完成第二級毒品交易，亦與簡金榮於第一審證稱：伊這次沒有拿到毒品，伊等上訴人等太久了沒有碰到面，剛好有朋友跟伊說別的地方有，伊就去別的地方找比較快等語相符，且原判決附表（下稱附表）一所示簡金榮與上訴人數次通話之行動電話基地台位置均於新北市○○區○○段○○○ ○號附近，從未移動，均無法憑以認定上訴人當日確有與簡金榮見面，亦無證據證明彼此間有完成第二級毒品交易情事。則原判決未有補強證據，僅以附表一所示通訊監察譯文及簡金榮於偵查中片面說詞，遽認上訴人有販賣第二級毒品犯行，即有採證違背證據法則、證據調查未盡、理由不備及矛盾之違法。
㈡縱認上訴人有販賣第二級毒品犯行，然綜合審酌上訴人之一
切犯罪情狀，應有情輕法重而依司法院釋字第263 號解釋意旨及刑法第59條規定酌減其刑之適用。且上訴人於偵查及第一審均供稱當日簡金榮欲前來購毒時，因上訴人持有之毒品數量不足，故未完成交易等語，應符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減刑之適用。惟原判決均未審酌上情並依上開規定減刑，有適用法則不當之違法。
㈢上訴人於101年7月27日縮短刑期執行完畢之前案係犯施用第
二級毒品罪，與105年10月9日犯本案販賣第二級毒品罪，兩者之罪名、情節及罪質，均非相同，且係於前案執行完畢後
4 年餘，始再犯罪，情節輕微，非甫出獄即犯，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何特別關連性，難認上訴人有需加重最低本刑之特別惡性存在及對刑罰反應力薄弱之情形。惟原判決遽認上訴人構成累犯並加重刑責，顯有違司法院釋字第775號解釋意旨。
四、惟按：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判
斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證證人指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。又證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人部分自白及簡金榮於偵查中之證述，佐以其等2人經原審勘驗於105年10月9日下午6時53分52秒至下午6時54分37秒及第一審勘驗附表一編號2之行動電話通訊監察譯文，並說明：⒈其等2 人於電話中使用買賣交易毒品所慣用暗語交談，而「女生」即暗指甲基安非他命，「1張」即指新臺幣（下同）1,000元，與毒品交易常情相符，並已見面交付，係如何與簡金榮證述相符等旨。⒉簡金榮先後撥打與上訴人兩通電話之基地台都位在新北市○○區○○段○○○○ ○號，係如何合於常情；及上訴人與其辯護人辯稱未與簡金榮見面係如何不足採信等旨。⒊簡金榮雖於第一審改稱：這次伊並沒有拿到毒品，因為伊在那邊等上訴人等太久，沒有跟上訴人碰到面，伊就去別的地方找等語，係如何不足採信。⒋上訴人辯稱與簡金榮通電話的時候，因為有施用毒品而意識不清等情，係如何不足採信等旨。經綜合判斷，因而認定上訴人有本件販賣第二級毒品甲基安非他命予簡金榮之犯行；又上訴人於偵查中所為之供述，係在意識清楚下回答，具任意性，且無不法取證情形，業經第一審勘驗在卷，該等筆錄係如何非出於訊問者之非法取供，即無礙其供述任意性之判斷，原判決綜以前揭補強證據，因認其任意性供述與事實相符，自得為證據，經合法調查後，本於確信判斷其證明力，採為論罪之部分依據，於法亦無違。核其論敘俱有卷內資料可憑，所為推理論斷衡諸經驗與論理等證據法則亦皆無違背，且以上各情互相結合、利用而可為簡金榮證述之補強證據，並非僅以通訊監察譯文及簡金榮之證述為唯一證據，並無上訴意旨㈠所指採證違背證據法則、證據調查未盡、理由不備及矛盾之違法情形。
㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之論斷符合法律規定之要件，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決就上訴人本件犯行，已說明難認有何顯可憫恕之情狀，在客觀上亦無足以引起一般人同情之處，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權。
並無上訴意旨㈡前段所指判決適用法則不當之違法情形。
㈢毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相而言，倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。卷查上訴人於偵查中係供稱：附表一是簡金榮打電話給伊要購買甲基安非他命，伊跟他說我在家裏，伊就叫他過來，但他過來後看到重量不夠，他就說他不要買；他原以1,000元跟伊買1公克，伊剩下0.3、0.4公克，所以他不要，伊不承認販賣第二級毒品等語（見偵卷第74頁）。於第一審供稱：簡金榮在Line上面問伊這邊有沒有 1,000元甲基安非他命，伊跟他說你過來，他來之後，看到伊身上只有0.3、0.4公克，他就說他不要了等語（見第一審卷第81頁）。足見上訴人自白者，乃簡金榮當時欲以1,000 元向其購買甲基安非他命，惟簡金榮至住處旁車庫後，見上訴人持有數量不足，即不願意購買等情，顯對於本件約定之毒品數量及金額、有無交付毒品及給付價金等販賣毒品既遂之主要部分，有所隱瞞、保留，即無節省司法資源之效，揆之上開說明，上訴人自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之適用，原判決未予論敘此部分自無違法，並無上訴意旨㈡後段所指判決適用法則不當之違法情形。
㈣司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構
成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件原判決係論處上訴人販賣第二級毒品既遂罪，且符合刑法第47條第1 項累犯之規定〈原判決將98年度訴字第3904號，誤載為95年度訴字第3904號〉，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌上訴人90年間起，即有多次違反毒品危害防制條例犯行，前於101 年間執行完畢，竟未生警惕作用，而為本件販賣第二級毒品犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱、惡性非輕，自我控制力及守法意識不佳，認有加重其刑之必要（法定刑為無期徒刑部分，不得加重），核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，即無違法可言。
五、經核上訴意旨，或非依據卷內資料執為指摘，或係置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對原審採證認事、科刑裁量之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 汪 梅 芬法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 27 日