最高法院刑事判決 109年度台上字第1134號上 訴 人 黃美玲選任辯護人 李承書律師上 訴 人 李東邦上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年11月13日第二審判決（108 年度上訴字第783 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第2670號、第3404號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃美玲上訴意旨略以：
（一）證人趙璦玟及程國豪之尿液採證代碼表、濫用藥物檢驗報告等資料，與本件犯罪事實欠缺關聯性，原判決採用上述證據資料，作為認定黃美玲此部分犯行之依據，已有證據上理由矛盾之違法。
（二）黃美玲係於民國107 年2 月7 日22時54分遭警逮捕，所查扣之海洛因純係供自用，並未販賣他人；另案亦認定黃美玲非作為販賣之用，僅犯持有第一級毒品罪。原判決卻以同一扣案海洛因，作為黃美玲本次販賣毒品之證據，未採黃美玲供己施用之陳述，顯然採證違誤，且理由不備。
（三）黃美玲前雖曾自白，於原判決附表（下稱附表）一編號1至10所示時、地，販賣海洛因予趙璦玟、證人莊義峰及程國豪等3 人，惟依附表一編號1 、3 部分之通訊監察譯文，顯示黃美玲交付之物無毒品效果；趙璦玟僅感覺茫茫的，與施用海洛因會有興奮及欣快感不符；莊義峰僅感覺頭暈；程國豪無法止癮，可見黃美玲所實際上交付者，實為FM2 的混合物，而非海洛因。本件既無其他補強證據，自應為有利黃美玲之認定，原判決遽依上揭重罪論擬，難謂適法。
（四）原審僅擷取莊義峰所陳內容之片段，而未綜合其全部內容，逕認黃美玲所提供之毒品與海洛因無異；況且，莊義峰、趙璦玟及程國豪無非係一時找不到毒品來源，才勉強向黃美玲購毒，並非如原判決所認3 人均係一再向黃美玲購買海洛因，其採證認事，顯然未洽。
（五）黃美玲就販賣毒品之犯行，既於偵、審中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定，且有刑法第59條之適用，然原判決卻定其應執行刑為有期徒刑14年4月，相較其他相類案件，猶然過重；較諸未曾自白、僅符合刑法第59條減刑規定之同案被告李東邦刑度，僅差2 年10月，益見量刑失衡云云。
三、上訴人李東邦上訴意旨略以：
（一）本案引為證據之通訊監察譯文，乃員警偵辦共同被告黃美玲販賣毒品案中，偶然監聽所取得，既未於發現後7 日內，補行陳報法院，已然違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1 「第3 項」規定，應不得採為證據。
（二）歷審審理時，未給予李東邦對趙璦玟、程國豪行使對質詰問權之機會。而且第一審更換審判長以後，開庭未使用傳票，即臨時要李東邦出庭應訊，其訴訟程序違反正當法律程序。
（三）第一審審理時，趙璦玟曾證稱：每次拿的品質都不一樣；程國豪也證稱：李東邦沒有拿毒品給我各等語，原判決未審酌此部分有利之事證。至於證人其餘證詞，或前後不符，或所述不實，其中，附表一編號10部分，黃美玲於當晚
9 時8 分許，撥打程國豪之手機，表示李東邦要過去其住處；然則，從聯合醫院到程國豪家巷口，騎車不用10分鐘，程國豪卻證稱：李東邦是事發當日10點多到等語，顯然所證路程時間上就有誤差。附表一編號6 、7 部分，趙璦玟證稱：我服用安眠藥後就睡著等語，則其證言即不可採，況趙璦玟的先生莊義峰，曾來李東邦住處而遭趕出，他們夫妻二人是否為此挾怨報復，加上趙璦玟為減免其刑，才會為不實供述。從而，應認李東邦確實沒有拿毒品給趙璦玟、程國豪。
（四）原判決引用法務部法醫研究所之醫學報告，當係針對外國毒品而作覆，然臺灣的海洛因，經過加料後，到黃美玲手中，海洛因純度不到百分之20，而從趙璦玟最後一次施用時間、警員查獲時間、尿液檢測值甚高（嗎啡11025ng/ml，可待因1075ng /ml）等情，可見趙璦玟是找別人拿毒品。且從趙璦玟同年1 月29日後到同年2 月7 日黃美玲被逮捕時止，有8 日的時間，何以都未來找黃美玲？足見是因為李東邦不可能拿毒品給趙璦玟，其找黃美玲拿的，也不知道是什麼東西。爰請最高法院審判長，將黃美玲被沒收的2 包的海洛因，拿去比較與檢驗，即可得知。
（五）附表一編號10之交易地點，起訴書係記載：「高雄市○○區○○路○ 巷○ 號程國豪之住所」；第一審判決理由則記載：「被告李東邦至其住處外，交付毒品予程國豪」，但於附表卻記載：「程國豪之住所附近」；原審判決理由載敘：「後來是李東邦來我住處，拿海洛因給我。」、「李東邦至其住處外，交付毒品予程國豪」，於其附表則為「程國豪住所附近」，而程國豪又未證述是在住所附近，此部分判決理由顯然矛盾。其實，李東邦是（107 年2 月7日）事發當日下午4 點左右（不是晚上10點多），到程國豪住處巷口與進學路上，當時程國豪從其住處相近的左營派出所出來，手上還拿著錢，李東邦與程國豪並無交易，此可調同一條路上的監視器可以證明；且辦理李東邦警詢筆錄之警員，同日下午3 點多，有看到李東邦按門鈴找黃美玲及離開，況警方逮捕通緝犯黃美玲亦會錄影，何以警員不把錄影及監視器一併檢送檢察官辦理？此部分法院應依職權調查。
（六）李東邦與黃美玲同住，出入的地方都有監視器，李東邦於偵查及法院審理中，均有聲請調閱監視器錄影資料；若李東邦有拿毒品給二位證人，絕不敢聲請調查監視器。本件檢察官、法院採證，都偏向證人，不准測謊，亦均未調閱監視器畫面，有調查未盡之違法。
（七）本件參考黃美玲的供詞，就可知道李東邦於本案，沒有得到任何利益，豈能依共同正犯論擬云云。
四、惟查：
（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃美玲、李東邦（下稱上訴人等）有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論黃美玲以販賣第一級毒品（共10罪，其中3 罪與李東邦共犯；依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條遞減其刑，分別宣處有期徒刑8 年、7 年11月〈4 次〉、7 年10月〈5 次〉）；論李東邦以共同販賣第一級毒品（3 罪，均依刑法第59條酌減其刑，分別宣處有期徒刑15年4 月、15年3 月〈2次〉），分別定應執行有期徒刑14年4 月、17年2 月之科刑判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內加以指駁及說明。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。
（二）依通保法第18條之1 「第1 項」之規定，「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第
5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可，作為程序要件。同條「第3 項」則係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至於本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍。蓋因本條第1 項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由。
又另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4 規定，再行審酌裁量其得否為證據。
原判決於其理由壹、二內敘載：李東邦就附表一編號6 持用門號0000000000號、同表編號10持用門號0000000000號部分之通訊監察譯文，係警方依法執行黃美玲持用門號0000000000號通訊監察所取得之證據，則就李東邦所犯附表一編號6 、10部分，其通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，且此部分關於李東邦之通訊監察譯文，未經執行機關報由檢察官，依通保法第18條之1第1項規定陳報法院審查認可，經權衡本案警方，本在執行黃美玲販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽，附帶達到非法監聽李東邦之目的，亦無故意不報請法院審查之存心，且李東邦之祕密通訊自由僅有甚短時間被侵害，通訊內容祇與該次毒品轉讓之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節有限，再參以毒品流通影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，爰認該等通訊監察證據，應有證據能力。經核，於法並無不合。
李東邦此部分上訴意旨，自作主張，即非適法。
（三）刑事訴訟法第184 條第2 項僅規定因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，惟應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。又同法第97條第2 項，係規定被告有數人時之對質。
證人趙璦玟、程國豪分別於107 年7 月3 日、108 年4 月
2 日於第一審審理時出庭作證，並進行交互詰問，由李東邦辯護人對趙璦玟進行主詰問、覆主詰問（見第一審卷一第303 至308 頁、第320 頁），對程國豪進行反詰問（見第一審卷三第217 至218 頁），之後亦給予李東邦對趙璦玟、程國豪之證詞表示意見之機會（見第一審卷一第334頁、卷三第227 頁）。
另第一審更換審判庭後，定於108 年3 月11日、4 月2 日進行準備程序及審理期日（非第一次審判期日），有向法務部矯正署高雄看守所發出傳票，但因李東邦移監法務部矯正署高雄監獄（下稱高雄監獄），雖未送達傳票，有退回之傳票在卷可稽；惟上開2 次期日，仍有向高雄監獄提到李東邦進行相關訴訟程序，而李東邦在庭並無反對表示而為辯論，有上開期日筆錄可稽。經核，難認所踐行之訴訟程序違法，致侵害李東邦之防禦權。
（四）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。
又對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，雖為刑事訴訟法第310 條第1 項所明定。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納的理由，猶難逕謂該判決有理由不備之違法。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。
毒品交易之買賣雙方，雖具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述，或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。
又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。
另販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為，即屬該當，是否果真獲得利益？或縱然毒品不夠精純，或摻雜稀釋，致抵癮性等效果不盡理想，都無礙其罪名之成立。且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。
㈠黃美玲犯附表一編號1至5、8、9所示販賣毒品部分：
原判決此部分主要是依憑黃美玲於107 年3 月1 日偵查中，坦認：我承認販賣第一級毒品，我就是因此賺到一點點自己施用的海洛因量；及第一審107 年6 月5 日準備程序時，坦認：我承認有販賣，我交付給購毒者的物品，都是第一級毒品海洛因各等語之自白（見偵一卷第48頁、第一審卷一第222 至223 頁）。並據證人趙璦玟、莊義峰、程國豪於偵查及第一審審理時指證在案，且有此部分交易之通訊監察譯文（譯文對話提及「一心路」，即暗謂購毒價金「1,000 元」〈新台幣，下同〉；「五福路」，即暗謂購毒價金「500 元」；「我到了」、「81（即8 分之1 錢重量，以下類推）用一下」、「要16的那一個」，皆屬毒品交易暗語），及附表二編號1 所示之物（黃美玲所持用門號0000000000之手機）扣案可佐。並依程國豪於偵查中及第一審，證稱：附表一編號9 這次，黃美玲有拿一包海洛因給我，我欠她500 元，後來這500 元有還她等語，前後證述一致在案，且參以程國豪於附表一編號10交易之通訊監察譯文，並無提及前次欠款之事，應認黃美玲附表一編號9 部分，已收受價金。
㈡黃美玲、李東邦犯附表一編號6、7、10所示販賣毒品部分：
⒈編號6部分：
此部分主要是依憑黃美玲於偵審之上開自白；李東邦於第一審準備程序，坦認：編號6 這次，我有幫黃美玲接電話，黃美玲有拿一包東西給我，叫我交給趙璦玟之部分供述（見第一審卷一第132 頁、第226 頁）；並據趙璦玟、黃美玲於偵查、第一審審理時，證述在卷；本次交易之通訊監察譯文（譯文對話提及「兄阿，你有沒有在家」、「一心路」、「阿兄我快到了」）；及同上附表二編號1 所示之手機扣案可佐。原判決並敘載：由趙璦玟偵查、第一審審理時，均證述李東邦所交付之物品為毒品；又其向黃美玲、李東邦購買毒品，施用後之效果都差不多，可見趙璦玟本次購得之物，與前述其向黃美玲所購得之毒品均屬相同；再參以趙璦玟係以將毒品摻入香菸後，點燃吸食之方式施用，認定李東邦所辯交付予趙璦玟之物品為火藥、鹽、糖及味素之混和物乙節，係不可採。
⒉編號7部分：
⑴此部分主要是依憑黃美玲於偵審中之上開自白；李東邦於
第一審準備程序，坦認：黃美玲叫我拿給他，我有收了毒品，（而後）去找趙璦玟之部分供述（見第一審卷一第13
4 頁、第227 頁）；並據趙璦玟、黃美玲於偵查、第一審審理時，證述在卷；本次交易之通訊監察譯文（譯文對話提及「五福路過去啦」、「我到了」、「他過去了，他過去了」）；及同上附表二編號1所示之手機扣案可佐。
⑵原判決復敘載：本次係由李東邦出面與趙璦玟完成交易乙
節，業據趙璦玟於偵查及第一審，證稱：這一次，是李東邦出面交易的，他拿一包夾鏈袋包裝的海洛因給我，我拿
500 元給他；這次交易之譯文中，接電話的人跟我說「他過去了」，代表李東邦過來了，這次我有碰到李東邦，我拿500 元給他，他拿500 元的東西給我各等語；核與黃美玲於偵查中，證述：當時我接到趙璦玟的電話，但我臨時有事要出門，沒辦法等，所以我請李東邦把海洛因代為轉交給趙璦玟，一開始他不願意，我跟他說改天如果我不舒服，也需要別人救，李東邦就收下這包海洛因，之後我回來，李東邦拿500 元給我等語。就李東邦事後有交付500元給黃美玲部分，二人證述相符；亦與此次譯文中，有「他過去了」之情相合，趙璦玟證述情節，應屬可信，李東邦確有出面販賣毒品予趙璦玟，並將所收取之價金轉交予黃美玲。至於黃美玲於第一審審理時證述：此次應該是趙璦玟給我錢，不是李東邦給我的，事後李東邦跟我說，我給他的那包東西他處理掉了等語，然此部分所證，與其於偵查中證述內容相異，也與趙璦玟證詞不符；且趙璦玟於當日上午4 時21分許，撥打電話給黃美玲後，直至當日晚間10時許，才有再撥打其他電話之紀錄，可見趙璦玟當日，並無黃美玲所稱因未遇見李東邦，而再聯絡黃美玲要約見面之情形，黃美玲此部分所證，係迴護之詞。
⒊編號10部分：
⑴此部分主要是依憑黃美玲於偵審中之上開自白；李東邦於
第一審準備程序，坦認：編號10這次，黃美玲有拿毒品給我，叫我拿給程國豪，此次持用0000000000電話的人是我，是我跟黃美玲通話，因為我去聯合醫院找不到程國豪之部分供述（見第一審卷一第226頁、卷三第115頁）；並據程國豪於偵查、第一審審理時，證述：這次我聯絡黃美玲要購買500 元的海洛因，黃美玲叫我到右昌聯合醫院，沒有碰到黃美玲，我就回家了，後來是李東邦來我住處，拿海洛因給我，500 元還沒給，之前有看到李東邦，他都是和黃美玲在一起等語；本次交易之通訊監察譯文（黃美玲與程國豪對話譯文提及「我明天回來再給你，你先給我5個」、「這樣我到聯合醫院再打給你」、「找你找不到，要過去你家了」；黃美玲與李東邦對話譯文提及「沒有在那邊喔」、「這樣你去他家啦」、「好」）；及同上附表二編號1、編號2（李東邦所持用門號0000000000）所示之手機扣案可佐。
⑵原判決又敘載：
①依本次交易之監聽譯文，可知程國豪於當日晚間7 時41分
許，撥打電話給黃美玲，表示要以賒帳方式購買500 元之海洛因，黃美玲要程國豪至右昌聯合醫院見面；於當晚8時4 分許，程國豪撥打電話予黃美玲表示已到達醫院，又於當晚8 時54分許，撥打電話予黃美玲，黃美玲表示「手機剛好沒電，那個我叫」，隨即掛斷；李東邦於當晚9 時
7 分許，撥打電話給黃美玲，表示在聯合醫院找不到程國豪，黃美玲即要李東邦前往程國豪住處；黃美玲並於當晚
9 時8 分許，撥打程國豪之手機，表示李東邦要過去其住處，程國豪亦稱等很久，現在在家等之通話經過，足認程國豪此部分證詞可信。
②程國豪於第一審審理中，雖另證述：當天晚上李東邦來我
住處找我，我問他「姐仔」有沒有叫你拿海洛因給我，他說沒有，我說那你來做什麼等語，然程國豪此部分證詞，與其前揭證詞不符外，且李東邦於審理時，經提示偵查筆錄後，已交代審理時，上開與偵查中證詞有出入之陳述，係因距離案發時間較遠，而有記憶不清楚之情形；又黃美玲於當晚9 時許撥打電話予程國豪，表示將過去其住處完成交易後，雙方即無通話紀錄，此有程國豪持用門號0000000000之通聯紀錄，二者並無再行聯絡確認，可見程國豪有購得所需之毒品。
③至於李東邦所辯：我跟程國豪見面時，有跟他說等一下再
拿比較好的給他，就離開了，是在應付他，黃美玲拿給我的毒品，我下樓後就丟掉了等語，核與程國豪上開證詞、監聽譯文及通聯紀錄不合；況且，當天李東邦先取得黃美玲交付之毒品，並先在右昌聯合醫院外，等待程國豪未獲，再撥打電話予黃美玲，依黃美玲指示前往程國豪高雄市左營區之住處，始與程國豪見面，過程中已耗費相當之時間與距離，若李東邦只是要應付程國豪，沒有交付毒品之意思，斷無須經此大費周章之過程，可見李東邦上開辯詞不可信。
㈢原判決對於上訴人等其餘辯解，不可採之理由，亦詳予指駁、說明：
⒈附表一編號1至10所販賣之毒品為海洛因：
本件購毒者所購買之毒品均為海洛因，購買後都有施用等情，業經趙璦玟、莊義峰及程國豪於偵查中、第一審審理中，先後、分別、一致證述明確；再參以本件監聽譯文中，或曾提及「你順便拿餐具啦」（指針筒，詳後述）、「81用一下」、「水啦筆啦用一下」，均屬於與施用海洛因相關之用語，可見其等證述本件購買之毒品為海洛因，具有相當程度之依據。
⒉其實，黃美玲於偵查中，就本件各次交易之標的為海洛因
，並未爭執，且承認販賣海洛因，於檢察官起訴後，具狀承認本件販賣毒品犯行，有刑事陳訴狀可考，嗣於107 年
6 月5 日第一次準備程序時，承認本件附表一編號1 至10之販賣海洛因犯行，其辯護人當日提出之書狀，亦為黃美玲認罪之答辯，益見黃美玲上開偵、審中之自白，係出於任意性。
⒊莊義峰雖提及黃美玲之海洛因不能解癮，以及附表一編號
2 、4 之通訊譯文提及「沒有滋味，好難吃」、「靠夭！都沒有滋味，和昨天一樣」等語，然趙璦玟、莊義峰及程國豪均另證述：黃美玲販賣之海洛因不純，品質不佳；參以趙璦玟於第一審審理時，證稱：107 年1 月27日上午6時33分許的譯文，有提到「餐具」，是指「針筒」，因為我先生要用，他沒有跟我反應海洛因有何問題等詞；及證人莊義峰證稱：我和趙璦玟是夫妻，趙璦玟附表一編號1、2 ，這2 次購買海洛因，我知道，是我叫她買的，我有施用部分，品質沒有那麼好等語，可見程國豪上開陳述、趙璦玟上開譯文之內容，僅係表示黃美玲之海洛因品質不佳，而非可遽以認定其等所購得之毒品不是海洛因。
⒋施用海洛因後所呈現之臨床反應眾多，並非皆為相類似之
反應，未能一概而論，且施用毒品後引起之生理反應，與施用劑量、施用頻率、施用方式、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異，有衛生福利部食品藥物管理署10
7 年8 月17日函可參。本件趙璦玟與莊義峰施用海洛因之方式不同，趙璦玟施用海洛因之期間，也較莊義峰、程國豪短，因此其等依個人之因素呈現不同之臨床反應，亦屬合理。
⒌原審審理時依辯護人聲請，函查關於施用第一級毒品海洛
因者施用後之感覺及驗出時間，經法務部法醫研究所108年8 月15日函復；關於海洛因檢出時限、感覺等相關問題，據國立臺灣大學醫學院附設醫院108 年9 月19日函復。
函復內容與趙璦玟、莊義峰、程國豪所證施用毒品後之身體感覺，並無重大相異，此部分函文，不能為上訴人等有利之證明。
以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。
上訴人等此部分上訴意旨，或就屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見任意爭論，或非依據卷內資料而為之具體指摘，難認為適法之上訴第三審理由。
（五）有罪判決書應記載之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，故如就被告犯罪之時間、地點、手段及其他該當於犯罪構成要件，皆有記敘，已足資認定既判力範圍之具體社會事實，即難遽指為違法。
稽諸程國豪之證言、卷內監聽譯文，及李東邦於第一審陳稱：（2 月7 日）筆錄記載在家裡面是錯誤的，我是在路口，不是家裡等語（見第一審卷三第227 頁）。原判決認定附表一編號10之交易地點，係在高雄市○○路○ 巷○ 號程國豪住所附近。此項事實之記載，既已足以特定犯罪地點之既判力範圍，即難指為違法。
李東邦此部分上訴意旨，並無可採。
（六）所謂彈劾證據，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，而非證明被告犯罪事實存否之證據。因此使用彈劾證據，一般係以證人先前矛盾之陳述，而指摘其所述為不可採信，尚不得用以證明被告陳述內容為真實性。
原判決於其理由貳、一、㈤、⒌，係以黃美玲為警查獲時所扣毒品之搜索扣押筆錄、毒品鑑定書之內容，彈劾黃美玲所辯其所販賣係「FM2 」，而非「海洛因」辯詞之憑信性（見原判決第14頁），並非以之作為補強黃美玲之證述及證明上訴人等犯罪之證據，於法自無違背。
（七）證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據緃有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有判決不適用法則之違法。
原判決雖援引趙璦玟及程國豪之尿液採證代碼表、濫用藥物檢驗報告各2 份、臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第
501、532號刑事判決、臺灣高雄地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第2201號緩起訴處分書，作為證據資料，上訴人等質疑證人驗尿時間與檢驗出毒品之時間，「恐」與本件各次販賣毒品無關乙節，因上訴人等販賣毒品犯行，事證已如前述，縱未以此部分為證據，對上訴人等犯罪事實之認定並無影響。
上訴人等此部分上訴意旨，尚難執為適法之上訴第三審理由。
（八）刑事訴訟法第379 條第10款，所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性及可能性而言。故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，並有調查之可能性，始足當之。若在客觀上不能調查，或所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依職權贅為無益之調查，並無違法可言。
本院為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，自應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴之適法理由。
依原審108 年10月23日審理筆錄記載，略以：李東邦選任辯護人已捨棄測謊聲請；另李東邦請求調閱程國豪住處的監視器錄影資料，以及請求傳訊黃美玲被抓地點的屋主胡文良，證明其是白天去找程國豪，沒有轉交毒品給程國豪等各節。惟經原審合議庭審判長諭知略以：監視器3 個月、最多半年就會洗掉了，所以無法調取，此外，依據程國豪的警詢筆錄，是在107 年2 月7 日晚上10點多跟李東邦交易毒品，與黃美玲在警詢筆錄供稱警方在107 年2 月7日將近11點時，○○○區○○路○○○ 號因通緝被逮補，時間並沒有衝突，所以沒有必要傳訊證人胡文良等旨。可見原審已說明未予調查之理由。況本件事證已明已如前述，而依卷內資料，程國豪所持用門號0000000000號手機，約係於107 年2 月7 日20時54分、21時09分有與黃美玲所持用門號0000000000號手機通話之紀錄，其餘時間則無，有遠傳資料查詢可稽（見偵一卷第62頁），原審認定附表一編號10之交易時間，即無違誤，李東邦辯稱附表一編號10事發時是白天，即無可採。
至黃美玲被查獲時所扣案之毒品，業已送鑑定，李東邦於上訴本院後，請求再行送驗，顯係在第三審主張新證據。李東邦此部分上訴意旨，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或與法律規定不相適合。
（九）關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院既已就具體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或明顯濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。
原判決既以上訴人黃美玲的責任為基礎，於其理由欄貳─
二、三內，敘明：審酌黃美玲前已有毒品犯罪前案，卻又再為本件販賣毒品案件，助長毒品氾濫，嚴重戕害他人身心健康，且影響社會治安及國力，並衡酌其販賣第一級毒品之次數、獲利非鉅，及犯後曾坦承犯行、智識程度等刑法第57條各款所列情狀，復說明依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條，遞減其刑之理由，所量得之刑既未逾越法定範圍，客觀上難認有違反罪責相當原則，或濫用裁量權限的情形存在。
黃美玲此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑職權的適法行使，任憑己意指摘，亦難認為適法的上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴人等上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事、量刑職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認其等上訴均為不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑法官 蔡 彩 貞法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 29 日