最高法院刑事判決 109年度台上字第1177號上 訴 人 何錦芳上列上訴人因妨害風化等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國10
8 年5 月2 日第二審判決（107 年度上訴字第3858號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第14655 號；追加起訴案號：同署107 年度偵字第3082號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何錦芳有其事實欄所載，即單獨或與馬嘉寶（業經判刑確定）共同在桃園市○○區○○路○○號「○○館」內，分別圖利容留成年女子張○涵、阮○霜與男客為「半套」（即由服務小姐撫摸男客生殖器至射精）猥褻行為之性交易共2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以犯圖利容留猥褻及共同圖利容留猥褻各1 罪（均累犯），每罪各量處有期徒刑7 月，並就上訴人所犯上開2 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時對前揭犯行為認罪之表示，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊雖曾因妨害風化案件經法院判處罪刑，但伊前案之犯罪情節及涉案輕重程度與本案不同，且法院對伊前案所處之徒刑係以易科罰金之方式執行完畢，尚難遽認伊對刑罰之反應力薄弱，參照司法院釋字第775 號解釋意旨，原審對伊本件所犯圖利容留猥褻共2 罪，不應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。乃原審未詳加查明釐清，遽均依累犯之規定對伊加重其刑，殊有可議。㈡、原審未考量伊原係越南國籍，受僱於馬嘉寶擔任「○○館」之會計人員，並未主導本案之犯罪行為，亦未從中獲得任何利益，本件參與犯罪之程度及惡性均屬非重，暨伊於原審審理時已坦承本件犯行，犯罪後態度良好，目前失業並無穩定收入等相關情狀，未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，且對伊所量處之刑過重，亦有欠當云云。
惟查：㈠、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，係對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在主管機關依上開解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。惟細繹上開解釋意旨，係指在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情節應量處最低法定刑，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使行為人所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則；倘若該個案可適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，固可藉此緩和或避免上述罪刑不相當之情形。但若該個案不能適用上述酌量減輕其刑之規定，法院即應依上開解釋意旨加以裁量而不依累犯規定加重其最低本刑，以避免發生上述罪刑不相當或違反比例原則之情形。除上述情形以外，若法院依該個案犯罪情節，認為並無應量處法定最低刑度之情形，且即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責者，則法院依累犯之規定加重其最低本刑，依上述說明，尚無違背上述解釋意旨之問題。本件原判決對於上訴人所犯圖利容留猥褻共2 罪，何以應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，已依據司法院釋字第775 號解釋意旨加以審酌，並於理由內說明上訴人前因妨害風化案件（共2 罪），經臺灣桃園地方法院以10
4 年度訴字第466 號刑事判決，分別判處有期徒刑4 月及有期徒刑4 月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑6 月確定，於民國10
5 年6 月16日易科罰金執行完畢，有原審法院上訴人前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為累犯，審酌被告於前案有多次妨害風化前科，復再犯本件圖利容留猥褻共2 罪，足見其有一犯再犯之特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱，斟酌司法院上開解釋意旨，認應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑等情綦詳（見原判決第7頁第4 至10行）；核其此部分論斷與上開解釋意旨尚屬無違。上訴意旨徒執己見，指摘原審依累犯之規定加重其刑為不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。又刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯之圖利容留猥褻共2 罪，於均依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，以上訴人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，每罪各量處有期徒刑
7 月為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反公平及比例原則等情事，自不得任意指為違法。再刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重暨犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因。原判決已說明上訴人前有犯妨害風化罪之前科紀錄，竟不知悔悟再犯本案圖利容留猥褻共2 罪，所為嚴重破壞社會善良風俗，並認上訴人本件之犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第59條酌減其刑規定之要件尚有未合，因而未依上述規定酌減其刑，尚難指為違法。上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，且對其所量處之刑過重為不當云云，無非徒憑己見，對原審量刑裁量權之適當行使為任意之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨原審量刑裁量權之適當行使，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁法官 林 靜 芬法官 蔡 憲 德法官 張 祺 祥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 3 月 31 日