最高法院刑事判決 109年度台上字第1255號上 訴 人 易泰辰選任辯護人 羅閎逸律師
廖學能律師廖本揚律師上 訴 人 卓博承選任辯護人 張慶宗律師上 訴 人 王肇隆選任辯護人 周利皇律師上 訴 人 張志鴻
黃仲億共 同選任辯護人 張淑琪律師上 訴 人 卓奇賢
吳宗憲王裕森邱柏翔周芸如上列上訴人等因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年10月29日第二審判決（107年度上訴字第175、176、1247號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第9429、26652、27 761、29600號，104年度偵字第3970、12457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於易泰辰、卓博承、王肇隆、張志鴻、黃仲億、卓奇賢、吳宗憲、王裕森部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、發回（上訴人易泰辰、卓博承、王肇隆、張志鴻、黃仲億、卓奇賢 、吳宗憲、王裕森）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於易泰辰、卓博承、王肇隆、張志鴻、黃仲億、卓奇賢 、吳宗憲、王裕森（下稱易泰辰等8人）部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其等共同犯行使偽造金融卡罪刑及沒收。固非無見。
二、惟查：
(一)原判決事實認定易泰辰等 8人與同案被告薛世欣（經大陸地區河南省鄭州市中級人民法院判決判處罪刑確定，目前在大陸地區服刑）及真實姓名、年籍均不詳之人，組成跨國詐欺犯罪集團，犯罪模式係以大陸地區人民為詐騙對象，而以菲律賓長灘島帆船灣之某處別墅作為上層轉帳機房所在地之一，其等在該處擔任轉帳機房之成員；復由李榮騰（通緝中）負責在我國高雄等地設置轉帳機房，並召集車手，分北中南各地持偽造之銀聯卡，領出經網路系統層層轉帳之詐騙款項，應論以易泰辰等8 人共同犯行使偽造金融卡罪（見原判決第5至6頁）；依其理由說明，無非以被害人張輝於大陸地區鄭州市公安局公安人員（下稱大陸公安）訊問時之指訴、證人即我國警員李奇勳於審理中之證詞及大陸地區公安部刑偵局處長王丰之「關於商請緊急協查一起電信詐騙案件的函」、「關於提供鄭州3.12電信詐騙案件相關情況的函」檢附受害人筆錄及相關法律手續、涉案資金流轉帳情況、相關涉案銀行帳號及轉帳IP、大陸地區公安部門人員所製作之工作提綱、李奇勳之職務報告、王裕森之兄王育瑋名義、王裕森之父王聯欽名義分別所申請網路IP「101.8.219.161」、「125.230.6.40 」之申登人資料、全戶基本資料、大陸地區公安部刑偵局之「關於提供鄭州3.12電信詐騙案件相關線索的函二至五」檢附涉案銀行卡取現情況、嫌疑人手機號imes碼、涉案銀行卡網銀轉帳IP、取現網點情況、遠程登陸被害人網銀IP、疑似嫌疑人購買、使用的手機號碼、嫌疑人登陸國政通網站的IP、李奇勳製作之偵查報告、王肇隆民國103 年10月14日於警詢之陳述等證據資料，佐以易泰辰等8 人均不否認其等於案發時間人在菲律賓，也曾前往長灘島等情，為其論據（見原判決第5至6頁、第14至17頁）。
(二)原判決引用上揭李奇勳之證詞為佐證，理由說明：「…。而本案之偵辦緣由，業據證人即內政部警政署刑事警察局偵查第七大隊第三小隊員警李奇勳於原審審判中證稱：…依薛世欣、易泰辰經大陸公安人員之訊問筆錄交相比對及調閱入出境紀錄及班機艙單等資料，認其餘被告卓博承、卓奇賢、吳宗憲、王肇隆、張志鴻、黃仲億、王裕森均為長灘島轉帳機房之成員」等語（見原判決第14、15頁）；又說明：「大陸地區公安人員以證據不足為由，終止對被告易泰辰之偵查行為，應係因為就被告易泰辰部分之取證困難所致…」、「…本院並未將同案被告薛世欣、被告易泰辰於大陸地區鄭州市公安局長興路分局接受詢問之筆錄作為本案之證據」等語（原判決第28頁）。既謂大陸公安因證據不足，乃終止對易泰辰之偵查，且不採用大陸公安製作之薛世欣、易泰辰之警詢為其論據，卻又採用李奇勳依薛世欣、易泰辰之大陸公安警詢所為偵查緣由之陳述，為論斷依據，自有理由矛盾之違法。
(三)證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。上揭李奇勳之證詞，係因協助大陸公安人員辦案而參與調查本案之緣由為陳述，並非因其親身經歷之實際經驗為基礎而為之證述，自屬傳聞供述，非適格之論罪證據。
(四)刑事訴訟法第159條之4第1 款固規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，但其前提要件係「除顯有不可信之情況外」，並以「紀錄」或「證明」文書作為限制，亦即該公文書須係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。上開「職務報告書（見警卷第一卷〈上冊〉第102頁）」、「偵查報告（見偵字第9429號卷第125至131頁）」，係李奇勳案發後受大陸地區公安局委託協助調查，根據大陸公安提供之調查資訊，就個案所特定製作案情分析性質之文書，並不具備例行性之要件，不能謂係刑事訴訟法第159 條之4第1款之公務員職務上製作之「紀錄」文書、「證明」文書，亦不具證據適格。
(五)觀諸卷附「大陸地區公安部刑偵局處長王丰之『關於商請緊急協查一起電信詐騙案件的函」、「關於提供鄭州3.12電信詐騙案件相關情況的函所檢附受害人筆錄及相關法律手續、涉案資金流轉帳情況、相關涉案銀行帳號及轉帳IP」、「大陸地區公安部刑偵局之關於提供鄭州3.12電信詐騙案件相關線索的函二至五及檢附之涉案銀行卡取現情況一至三、嫌疑人手機號imes碼、涉案銀行卡網銀轉帳IP、取現網點情況、遠程登錄被害人網銀IP、疑似嫌疑人購買使用的手機號碼、嫌疑人登陸國政通網站的IP」、「大陸地區公安部門人員所製作之工作提綱」等證據資料之內容（見警卷第一卷〈上冊〉第15至90頁、第94至101 頁及偵字第9429號卷第68至89頁），均僅係張輝被詐取財物後，大陸公安所查察待發展中之被詐取財物層層環節之轉帳線索資訊，並未具體顯出何人犯罪，而張輝之被害指訴，亦僅及受害過程之陳述，無指及何人對其詐財，自難採為易泰辰等8人涉犯本件之論罪依據。至相關「101.8.219.161」、「125.230.6.40」之網路IP，原判決理由亦記載為王育瑋、王聯欽名義所申登（見原判決第15頁），與易泰辰等8 人無必然關聯。上揭證據均未顯示易泰辰等8 人就本件跨國詐欺犯罪集團之組成及在菲律賓擔任長灘島轉帳機房之成員，與薛世欣等其他成員間，有如何之共同謀議或行為分擔之情事。而易辰泰等8 人於案發時間滯留菲律賓之事實，與本件詐欺集團之詐欺亦無必然相關聯。原判決未就上開證據與本件待證事實間之關聯性為明確論述與說明，逕採為論罪依據，有理由不備之違法。
(六)原判決理由記載：「被告王肇隆於103 年10月14日警詢證稱：我自『102年4月起』即在菲律賓從事網路詐騙。而103年3月11、12日大陸被害人張輝遭詐騙時我在長灘島機房內，…。」、「於檢察官偵查中證稱：…，一開始是說要轉匯客人簽賭的款項，後來才發現應該是做詐欺的，我從『103年4月』做到10月7 日才回台灣。菲律賓的詐騙機房除了我之外還有4個人，有一個綽號『阿文』的張志鴻，『阿文』從『103年4月』開始做到5月份…。」等語，為認定王肇隆、張志鴻為菲律賓轉帳機房成員並參與本件詐欺（見原判決第16頁）之依據。然上開王肇隆於警詢及偵訊中之陳述，就參與菲律賓詐騙機房之起始時間並不相同，究係102年4月抑或103年4月？攸關本件案發之103年3月11日至12日期間，王肇隆、張志鴻是否已加入轉帳機房而為本件詐欺之判斷；倘張志鴻係於103年4月加入轉帳機房，又如何參與本件同年3 月11、12日之詐欺？原審未予調查釐清，逕引王肇隆於警詢及偵查中歧異之陳述作為王肇隆、張志鴻之論罪依據，有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。
(七)上開事實之認定，除被害人之指訴外，是否尚有其他補強證據，足以證明易辰泰等8 人參與本件犯罪，原審未予調查，遽為判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
(八)以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因。
乙、駁回（上訴人邱柏翔、周芸如）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件邱柏翔、周芸如上訴意旨略稱：
(一)邱柏翔部分：本件查獲之銀聯卡與其無關，其不知所用以領取現金之銀聯卡是否為偽造或變造，其主觀上亦不認該銀聯卡是偽造或變造，原審判決就此部分未說明何以不採其辯解之理由，有判決不備理由之違法。
(二)周芸如部分：其相較於本件詐騙案主謀之一黃昱維，並非處於犯罪主謀地位，其尚有母親、未成年兒子待扶養，所犯亦非重罪，原判決認其為主謀而量處2 年有期徒刑，尚屬過重，有違比例、公平原則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於邱柏翔、周芸如部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處其等共同犯行使偽造金融卡罪刑（想像競合犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪）及沒收。就行使偽造金融卡罪部分，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：周芸如、邱柏翔係本件跨國性詐欺集團設於臺灣地區成員，邱柏翔任負責領款之車手，周芸如任高雄轉帳機房之負責人；其等否認犯罪之辯解，不足採信。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決此部分並無任何違背法令之處。
四、原判決已說明扣案之銀聯卡之外觀樣式，僅有燙「ⅥP 」及卡面編號字樣，並無任何金融機關之識別字樣，常人即可明顯判斷係屬偽造，而邱柏翔自承其在公司之工作內容，僅每日持不詳來源銀聯卡提款，且公司無固定營業處所，每日以流動性方式，接受指示提款等異常模式，酌以媒體屢披露詐欺集團僱用車手專司提領款項之社會新聞，其為智識健全成年人，對資金來源、工作內容之異常，難謂毫無警覺（見原判決第20至22頁）；且稽之邱柏翔於警詢中供承：其有加入以綽號陳老闆為首之詐騙集團，陳老闆負責每天發銀聯卡（銀聯卡上貼著寫有密碼之標籤）和聯絡用的手機給我，我依指示去便利超商領錢，每次領完錢就馬上把錢拿到不固定之指示地點，交給陳老闆等情（見警卷第二卷〈下冊〉第 480頁），乃認邱柏翔有行使偽造銀聯卡之共同犯意，並分擔提領款項任務，其謂不知係詐欺集團之車手、不知所提領現款是被詐財物之辯詞，違反常情而不可採，均已依憑證據予以說明，並無判決不備理由之違法。
五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以周芸如之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義，自屬裁量權之行使，尚難指為違法。
六、邱柏翔、周芸如上訴意旨置原判決之論敘於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，或量刑裁量之職權行使，徒憑己意，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件邱柏翔、周芸如得上訴之上開行使偽造金融卡重罪部分，上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審亦判決有罪之想像競合犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪及第339條之2第1 項非法由自動付款設備取財輕罪部分，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其等此部分上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 楊 智 勝法官 吳 冠 霆法官 洪 兆 隆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 4 月 13 日