最高法院刑事判決 109年度台上字第1368號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴被 告 馬震宇上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月31日第二審更審判決（106年度軍上更㈠字第1號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度偵字第240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於利用職務上機會詐取財物無罪（即原判決附表一）部分均撤銷，除附表一編號78至80（即侵占江萬駿財物）部分外，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告馬震宇公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付共11罪部分之科刑判決，改判均諭知無罪，固非無見。
二、惟查：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律
注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，故證據雖已調查，而尚有其他部分未經調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
依國防部北部地方軍事法院於民國102年2月23日函請國防部後備指揮部提供如該函附表所列時間，被告與駕駛兵柯冠辰、楊尊宇、李庭耀及江萬駿等人出差之派車單資料【見國防部北部地方軍事法院審判卷宗（下稱軍院卷）第1卷第101至107頁】，經國防部後備指揮部於同年4月9 日函復，提供被告在上開軍事法院函附表所列之日期中，於100年1月4 、14、26日；2月8、21日；3月3、10日；4月13、21、29日；5月
9、16、24日；6月4、20日；7月5、11、20、26日；8月3、1
0、11、18、25日；9月1、9日；12月6、9、13、21、24、27、28日；101年1月5、19、31日；2月9、15、24日；3月6、1
4、22、29日；4月10、24、27日及5月2、9 、22、29日等日派車之「國防部後備司令部汽車集用場每日車輛派遣統計表」（下稱每日車輛派遣統計表）影本1份（見軍院卷第2卷第13頁及第47至96頁）。上開資料經比對結果，國防部北部地方軍事法院所函查日期中，除上開每日車輛派遣統計表所列日期外，其餘如原判決附表（下稱附表）一編號36、40、41、50至60及65等「出差日期及時間」欄所示之日期，並無派遣公務車輛之紀錄。依證人即批示上開每日車輛派遣統計表之國防部後備司令部副參謀長朱富圓於第一審證稱：「出差一定要有出差派遣單才能出車，如果緊急的話，通過也要報告，但是還是需要有出差派遣單」等語（見臺灣臺北地方法院102年度軍訴字第4號卷宗第1卷第126頁）。上開附表一編號36、40、41、50至60及65所示部分，既無派遣公務車輛之紀錄，被告是否有在各該編號所示日期派車出差，或駕駛兵李庭耀、柯冠辰等有無駕駛公務車輛搭載被告外出公差，即不無疑問，若李庭耀、柯冠辰等於該日期並未駕駛公務車搭載被告出差，被告自不得一併申報渠等之誤餐費。然卷附由被告所製作之「國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單」，於上述各編號日期，卻均同列有被告及駕駛李庭耀或被告與駕駛柯冠辰，載明出差使用之交通工具為「公務車往返」，事後一併申請被告本人及各該日「與之一同出差」之駕駛兵李庭耀、柯冠辰等人共赴營外採購公務所需物品或至聯勤司令部留守業務處洽辦公務之誤餐費，此有「國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單」及「國防部後備司令部副參謀長辦公室誤餐夜點費證明冊」等影本資料在卷可查（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵查卷宗第1卷第173、
180、188、193至194、197、198、241至246、252至254、25
6、259至265、270頁）。原判決未予詳查審酌，即以出差未必派車，如步行出營區洽公亦無不可，即使留在營區加班未及用膳，或短程（未必有派車）之出差，只要不及用膳，均得申請核發誤餐費。被告製作夜點費證明冊，其後附上有與駕駛兵「以公務車往返」的出差派遣單，係基於預算核銷要求依傳統作法的習慣，尚難苛責被告有主觀犯意等，而為有利於被告之認定，非無研求之餘地。
㈡依被告行為時適用之「國軍人員誤餐費及夜點費支給規定」
第二點：「本規定所稱誤餐費，係指因趕辦公務留在辦公室內加班或因當日往返之短程出差，不及返回單位駐地用膳者，核發之費用」（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵查卷宗第2卷第106頁）。本件被告如附表一編號1 至77所示之詐領誤餐費部分，既係以登載「國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單」方式領取誤餐費，自非屬趕辦公務留在辦公室內加班部分，至於被告申報行為是否合乎「當日往返之短程出差，不及返回單位駐地用膳」之規定？依卷附上開國防部後備司令部人事軍務處國內出差派遣單、國防部後備司令部副參謀長辦公室誤餐夜點費證明冊、99年8月13日至101年3月29日被告個人簽到記錄顯示（即如附表一編號1至77記載），「被告電腦差勤下午簽到時間」欄所記載簽到時間，除「公差」及「下午無簽到記錄」以外，所記載下午簽到時間多數為下午12時6分（編號44）、或下午12時6分14秒、40秒、26秒、4秒、54秒、6秒、51秒、13秒（編號30、34、40、52、55、58、60、62、69、72部分），或下午12時7 分至13分之間（編號32、35至37、42、43、47、50、56、57、59、61、63至65、67、68、70、71、75、77），至於每日車輛派遣統計表記載之出差開始時間，大部分為上午11時30分，少數記載為上午11時。證人李庭耀於第一審103年6月19日審理時證稱：我們在副參謀長辦公室平常是12點左右用餐，因為柯冠辰是駕駛，駕駛如果有勤務上的需求或安排，是可以在10點50分用餐的，營區沒有硬性規定是11點或12點為午餐時間，我印象中有載過被告外出購物3、4次，有的話是中午，「一般是吃完飯出去」，趕在軍中午休結束前回營，午休時間結束差不多在1點半等語（見第一審卷第1卷第161 頁反面至第162頁反面）；證人柯冠辰於第一審103年2 月20日審理時證稱：上午10點50分我們傳令會幫整個辦公室的人領便當等語；證人江萬駿亦證稱：如果副參謀長有開會要等副參謀長開完會才可以用午餐，如果沒有開會，被告會讓我們在10點半拿便當回來先吃等語；證人楊尊宇證稱：都是吃飽才會出去，我們營區大概11點半就可以先去用餐等語（見第一審卷第1 卷第81頁、第84頁反面、第87頁）。另被告於原審上訴審亦供稱：「（受命法官問：平日後備指揮部午間用餐時間為何？）10點50到11點45分左右。」（見原審上訴卷第83頁反面）。依上開證人證言及被告所述，副參謀長辦公室士官兵於上午10時30分起，即可先行食用便當，且駕駛兵均為用餐後始行出勤，參照上述出差開始時間，若是中午11時30分出差，應已超過被告及證人李庭耀、柯冠辰、江萬駿所稱之中午用餐時間，上開證人所稱「吃完飯出去」「趕在軍中午休結束前回營」等情倘若屬實，被告可否於營區吃過午餐後仍夥同駕駛兵申領誤餐費，似不無研求餘地。上開不利於被告部分，原判決未詳予說明不採之理由，亦有理由不備。
㈢依卷附國防部後備指揮部提供之被告個人簽到紀錄，分別列
有上午簽到時間、下午簽到時間及簽退下班時間3 欄（見軍院卷第2卷第43、44頁），而本件如附表一編號1至77所示被告下午簽到時間多數在下午12時6 分至13分之間，有如上述，應均已超過營區午餐時間，倘該簽到時間係被告先簽到再出差，自不得申領誤餐費，反之，若該簽到時間係被告出差完畢回營區再補下午簽到，因有出差事實，似又合乎上開「國軍人員誤餐費及夜點費支給規定」第二點「不及返回單位駐地用膳」，而可申領誤餐費。實情如何？國防部後備指揮部（當時為國防部後備司令部）就「下午簽到」之時段如何規定？若係中午出差而超過下午簽到時間，是否仍需簽到？被告若真有於中午時間出差，是否可趕上於附表一所示下午12時6 分至13分間之時間簽到？或係先完成「下午簽到」再行出差？因事關被告得否申領誤餐費，原判決並未查明，僅以上開被告個人簽到紀錄顯現之下午簽到時間均在中午12時之後，即認為被告有出差且逾午後時間始回營之事實。原審法院就此客觀上採為認定事實之證據（個人簽到紀錄）雖已調查但內容尚未明瞭，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈣檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告利用職務上機會詐取財
物無罪【即原判決附表一（編號78至80侵占江萬駿誤餐費除外）】部分違背法令，非無理由，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表一（編號78至80侵占江萬駿誤餐費除外）無罪部分均撤銷，發回原審法院更為審判。又本件係於102年8月15日繫屬第一審法院，有無刑事妥速審判法第7 條適用，案經發回併應注意及之。
㈤按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。刑事
訴訟法第379 條第12款定有明文。又刑事案件，一經起訴、自訴或上訴者，該審級法院即發生訴訟繫屬關係，除經上級審法院依法撤銷原審判決而發回更審之情形外，每一審級法院均僅得為一次之終局判決，一經判決，該判決法院即應受其拘束，基於一事不再理之原則，不得再為另一重複之判決。是第二審法院就業經上訴之案件，已為實體上之判決，其原繫屬之訴訟關係即歸消滅，雖上訴第三審後，經本院為部分撤銷、部分駁回之判決，惟就未經撤銷發回部分，第二審法院竟再為判決者，即屬未受請求之事項予以判決之違背法令。
被告被訴侵占江萬駿如附表一編號78至80所示之誤餐費部分，經原審法院104年度軍上訴字第3號判處犯普通侵占罪（處有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之標準）後，被告提起上訴後，業經本院106年度台上字第12號於106年3 月23日駁回上訴而確定在案，不屬原審審判之範圍，原判決就該部分誤以尚未確定予以審判，係就已判決確定之事實重為判決，自有未受請求之事項予以判決之違法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於附表一編號78至80普通侵占部分為訴外裁判，但既具判決之形式，應由本院將此部分撤銷，毋庸發回或自行改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印（主辦）
法 官 何 信 慶法 官 朱 瑞 娟法 官 高 玉 舜法 官 吳 淑 惠本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 5 月 5 日