最高法院刑事判決 109年度台上字第243號上 訴 人 張經魁
龎素君共 同選任辯護人 張豐守律師上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月14日第二審判決（107 年度上訴字第1417號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署103 年度偵字第3873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人張經魁、龎素君（以上2 人，下稱上訴人等）上訴意旨略稱：
㈠、本案關於如原判決附圖（下稱附圖）編號A、H所示地上物之沒收，是否符合比例原則？有否欠缺刑法上重要性及對預防犯罪有無助益？檢察官既未依刑事訴訟法第161條第1項規定，舉證證明，原審於民國107 年12月25日履勘現場時，又專門調查對我們不利之證據，顯屬違法。
㈡、我們在原審所選任的辯護人張豐守律師，已具狀主張：坐落南投縣○○鎮○○○段○○○號國有地（下稱系爭土地）的管理機關即財政部國有財產署（改制前為財政部國有財產局，下稱財產署）中區分署，曾於102年間，依民法第767條規定，向臺灣南投地方法院提起民事訴訟，請求小人物紀念公園股份有限公司（下稱小人物公司）及該公司監察人龎素君拆屋交地。但嗣因龎素君於該事件審理期間，提出其已於 104年1月15日，向財產署中區分署承租包括如附圖編號A、面積1351.39平方公尺、上蓋有3層鋼筋混凝土混合磚造建物之寺廟，及編號H、面積324.69 平方公尺、上蓋有磚造鐵皮建物在內之部分系爭土地租賃契約書，證明我們非無權占用該筆土地，嗣經該分署調查屬實，乃對該部分撤回起訴，有前開法院102 年度重訴字第42號民事判決影本在卷可證。是由該民事事件之審理情形，可見如附圖編號A、H所示之2 建物，確係財產署同意承租人龎素君開發、經營，第一審判決卻諭知該2 建物沒收，顯然過苛等語，乃原判決對辯護人在原審所提出之上述主張，不予採納，復未說明，自嫌理由欠備。
㈢、依偵查卷所附之78年11月5日航空測量圖所示，如附圖編號A、H所示之2建物，均屬已存在20年以上的老舊建物，且係小人物公司董事張經魁向他人所購買，僅於購得後，略加修繕而成，此亦經財產署中區分署調查屬實。又該分署依其關於國有土地只要在82年7 月21日前已實際使用，並繳清歷年積欠的使用補償金，就能申請租用之規定，乃同意將前開2 建物所坐落的基地，出租予龎素君，租期至116 年12月31日止，此有上訴人等之辯護人在原審所提出之土地租賃契約書存卷可稽。另龎素君於租得系爭土地後，即向同上分署聲請在該土地上，開闢1條寬3公尺、長418公尺、面積共1,254平方公尺、可通行到如附圖編號A、H所示建物、期間為50年、使用費係新臺幣313,500 元的道路，並已獲得該分署同意，此亦有卷附龎素君的申請書及財產署中區分署南投辦事處（下稱南投辦事處）函在卷可證。原判決未詳酌此情及刑法第38條之2第2項規定意旨，仍維持第一審諭知前開2 建物均沒收之判決，顯然過苛，並有適用法則不當之違誤云云。
三、惟查：
㈠、按刑法沒收新制修正，於105年7 月1日施行後，既將沒收定位為獨立之法律效果，雖仍以犯罪（違法）行為存在為前提，但因已非刑罰，沒收從屬性原則已失其依據，是倘被告認原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法，而只就該沒收部分提起上訴，上級審自可與原判決罪刑部分分離，祇就此經上訴之沒收部分為判決，合先敘明。
㈡、本件第一審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確各有其事實欄所載犯行。因而均論處上訴人等共同犯水土保持法第32條第4 項之非法占用、開發、使用國有山坡地，致水土流失未遂罪刑，並諭知如其附圖一（即附圖）、二所示之定著物、水池及鐵圍籬等工作物，除B2區域所示之土石路外，均沒收之。已詳細說明其採證認事的理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈢、上訴人等不服第一審判決，提起第二審上訴，旋即皆具狀撤回除諭知沒收如附圖編號A、H所示2 建物部分外之其他第二審上訴，同時表示僅就關於諭知沒收如附圖編號A、H 所示2建物之部分上訴。
㈣、原判決就應維持第一審關於諭知如附圖編號A、H所示2 建物沒收部分之判決，而駁回上訴人等此部分各在第二審之上訴，已於理由內載敘：
1.依憑卷內南投縣政府函附之航空測量圖，固可認定上開編號
A、H所示之基地，雖早於78年11月5 日前，即有建物存在；然龎素君已供稱：我於101、103年間，曾將如附圖編號A 所示而原僅有1層的建物，重新整建為混凝土造的3層樓廟宇等語，則該建物與78年11月5 日以前即存在的建物，已明顯不同；另經原審現場履勘的結果，前述建物已不復見原來的樣貌，且增建為3 樓，自已加重所坐落山坡地之負擔，難保日後不會造成該山坡地水土流失的結果；又依上訴人等之供述，及原審至現場履勘所製作之筆錄、照片顯示，亦可見上揭編號A所示建物緊鄰○○○鎮○○里○○路○○○○○號建物，雖內部有住人，但旁邊即為陡坡，屋後的擋土牆，又已出現土石崩落的跡象，倘遭逢大雨或較大的地震，除該2 建物可能會更加受損外，恐怕併會造成人命傷亡，則如附圖編號A 所示之該建物是否不宜宣告沒收？已非無疑。
2.根據卷附南投縣政府函、上揭航空測量圖、龎素君的申請書、南投辦事處函、國有非公用土地提供申請開發同意書、小人物公司的申請書、內政部函、內政部函頒「辦理寺廟登記須知」，及上訴人等的供詞、辯護意旨狀，堪認小人物公司雖曾於101年6月19日，向南投縣政府提出申請，擬於包括系爭土地在內等5 筆非都市土地上，籌設「觀音佛寺」，並欲納入專案輔導合法化；南投縣政府於受理該申請後，即於同年月26日及同年9月14日2次前往現場會勘，因勘查結果，僅有系爭土地上留有既存建物，且該建物內部供奉有神佛像，乃同意將該筆土地列入前揭輔導合法化的範圍內，並函知小人物公司可依相關規定，申請將上開寺廟予以輔導合法化；小人物公司旋即向南投辦事處申請核發系爭土地的「國有非公用土地提供申請開發同意書」（下稱申請開發同意書），嗣經該辦事處核准所請，小人物公司隨後亦已履行填寫自行處理地上物切結書、繳交保證金、完成質權設定、檢附合作金庫銀行定期存款單與銀行同意質權設定覆函等程序及法定義務，南投辦事處復檢送已用印的申請開發同意書予小人物公司；惟因依據國有財產法第53條規定，該公司需用的面積高達4,5043.90平方公尺，已逾規定的1,650平方公尺限制，財產署中區分署依法即不得標售系爭土地，「觀音佛寺」乃無法取得該筆土地的所有權，此與「辦理寺廟登記須知」第
6 點規定：「募建寺廟之土地及建物所有權應登記為寺廟所有……」乙節不符，小人物公司即於104年1月6 日，向南投辦事處申請撤銷該處發給之申請開發同意書，並請求返還前述已繳納的保證金、定期存單等物，該公司之前揭申請程序乃告終結。
3.上訴人等固提出龎素君與財產署中區分署簽訂的系爭土地基地租賃契約2份附卷，且該2份契約所訂的租賃期間，係分別自 104年2月1日起至108年12月31日止，及107年7月1日起至116年12月31日止。但該2份契約書內的「特約事項」欄，則均註明：契約書內所載建物、水池、鐵棚架等地上物，均係於82年7 月21日以前，即已居住、使用，若有不實，承租人願負法律責任，並無條件同意出租機關依法處理，絕無異議等詞，而如附圖編號A所示建物，與82年7月21日以前所存在的建物既已不同，已如前述，此與龎素君前開承租時，與財產署中區分署所約定事項，顯然不符，而有不實。則上訴人等對此反而辯稱：如附圖編號A所示建物，係在82年7月21日之前即已存在，故龎素君方能取得部分系爭土地的承租權云云，自係倒果為因，況依社團法人臺灣省水土保持技師公會對系爭土地之鑑定結果，亦認上開建物之存在，有致生該筆土地水土流失之虞，即無法忽視此部分之危害。
4.龎素君雖稱：如附圖編號H 所示之建物，於買得後未曾整修等言；另經原審至現場履勘結果，發現該處確屬老舊建物，內部無任何裝修，已呈荒蕪現象等情，亦有該次履勘時所製作的照片存卷可佐，足認龎素君前開所辯屬實。惟龎素君又稱：該建物係供放置農具、農藥、割草機之用，因為寺廟外面雜草甚多，常需割草等語，顯見該建物係為「觀音佛寺」而存在，並無其他公益目的；參諸該建物係磚造鐵皮建物，並用不透水的水泥鋪地，又無排水設施，且位於山坡地上。經權衡此情，對該建物諭知沒收，要無過苛可言。
5.依據卷存龎素君的申請書及南投辦事處函所載，雖可證：系爭土地在面積1586.7平方公尺的範圍內，係屬龎素君合法向財產署中區分署所承租，該分署並同意龎素君開闢1條寬3公尺、長418公尺、面積共1,254平方公尺的道路，以銜接如附圖編號A、H所示之2 建物，且通行期間為50年等情。惟依卷附龎素君的「申請通行國有土地切結書」所載，財產署中區分署當時係依民法第787 條有關「袋地通行權」之規定，而為前開核准，且該路僅係供通行之用，並非認定如附圖編號
A、H所示2 建物確有繼續留存的價值；況根據卷附南投辦事處函所示，上開道路於龎素君提出開闢申請之前，早業為上訴人等占作水泥及土石通道使用，該處乃要求渠等須補繳使用補償金，並於函知同意開闢道路以供通行後，重申「本同意函不得作為申請建築執照之用」等旨。從而，自不得僅憑財產署中區分署同意出租部分系爭土地及開闢道路以供通行乙情，即遽認如附圖編號A、H所示2 建物，均不宜諭知沒收。
6.水土保持法第32條規定，於刑法關於沒收之規定修正後，為免一體適用修正後刑法關於沒收之規定，乃再次修訂，其目的主要係考量山坡地因自然條件特殊，倘有不適當之開發行為，容易發生災害，甚至造成不可逆料之損害，且為減少違規行為人之僥倖心理，乃修正擴大沒收範圍；況張經魁前亦有違反水土保持法而遭判處罪刑的前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，顯非違反水土保持法案件之初犯，為杜絕其心存僥倖，諭知沒收如附圖編號A、H所示之 2建物，當無過苛之虞等旨。
茲上訴人等之上訴意旨對原審之前揭論述，究竟有何違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。經核係以片面說詞，對原審諭知沒收職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈤、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官僅對於起訴之「犯罪事實」，應負提出證據及說服之實質舉證責任。另刑法第38條之2 所規定的過苛調節條款，係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，故允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。是檢察官於事實審法院就個案適用前揭刑法過苛調節條款之規定時，尚無依前述刑事訴訟法規定，須負舉證責任之可言。上訴意旨㈠關於此部分所指，顯有誤會。另就系爭建物，如何按其使用性質之違法性，在調和宗教信仰、環境保護及整體經濟最大利益情形下，妥適運用三全其美方式，實踐沒收處分目的，則屬判決確定後，如何適當執行之問題，附此敘明。
㈥、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審諭知沒收職權之適法行使，再徒憑己見，任意指摘，依首開說明，並難認係合法的第三審上訴理由。
㈦、綜上所述，上訴人等之上訴，皆違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 13 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞法官 林 孟 宜法官 吳 淑 惠法官 吳 信 銘本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 19 日