最高法院刑事判決 109年度台上字第2482號上 訴 人 福建高等檢察署金門檢察分署檢察官黃裕峯上 訴 人即 被 告 陳瑞通選任辯護人 楊大德律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國 109年3月31日第二審更審判決（107年度上更二字第3號，起訴案號：福建金門地方檢察署98年度偵字第2
0、80號，追加起訴案號：同上檢察署98年度偵字第368號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告陳瑞通（下稱被告）於本件案發當時為金門縣警察局局長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，①有其事實欄貳之一、二所載，連續利用因公出差至奧地利、約旦參訪（下分稱奧地利參訪案、約旦參訪案）之職務上機會詐取出差旅費之犯行，②另有其事實欄貳之三所載利用因公出差至美國波士頓參訪（下稱波士頓參訪案）之職務上機會詐取出差旅費之犯行，因而撤銷第一審關於被告（連續）利用職務上機會詐取財物共 2罪科刑並諭知相關沒收暨抵償部分之判決，就上揭①所示犯行部分，改判仍依想像競合犯及行為時連續犯與牽連犯關係，從一重論被告以連續利用職務上機會詐取財物罪，先依行為時刑法第56條之連續犯規定加重其刑，再依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑後，處有期徒刑4年，褫奪公權2年，並諭知未扣案犯罪所得新臺幣（下同） 26萬6,384元沒收暨追徵。另就上揭②所示犯行部分，改判依想像競合犯關係從一重論被告以利用職務上機會詐取財物罪，亦依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑後，處有期徒刑3年8月，褫奪公權2年，並諭知未扣案犯罪所得6萬
450 元沒收暨追徵，且定其應執行之刑為有期徒刑4年6月，褫奪公權2年，及諭知上揭未扣案犯罪所得合計32萬6,834元沒收暨追徵併執行之，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於檢察官及被告之主張或辯解為何均不足以憑採，亦在理由內詳加指駁及說明；另以不能證明被告有如起訴意旨所指除前揭論罪科刑部分以外之登載不實業務文書、公務員登載不實公文書暨行使、使公務員登載不實公文書暨行使，及利用職務上機會詐取財物等犯行（其中包括被告不當動用金門警光會館營運金支應其出國參訪同行親友旅遊花費，以及在波士頓參訪案中變更預定行程，轉往華盛頓為私人旅遊而延遲返國，並浮報溢領出差旅費等部分），而就該等部分均不另為無罪之諭知，亦詳敘其對於證據取捨及得心證之理由。核原判決所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、當事人上訴意旨
㈠、檢察官上訴意旨略以：⑴、被告先後詐取奧地利參訪案及約旦參訪案出差旅費之犯行，雖均係觸犯利用職務上機會詐取財物之相同罪名，然被告上開2次參訪行程時間相隔約1年又4個月之久，且該2次出國參訪之緣由與目的各異，而行程結束後之相關花費能否順利核銷亦有變數，事先恆難預料，殊難認係基於同一計畫或概括犯意而為，乃原判決竟認定被告於上開 2次參訪案中先後詐領出差旅費犯行之時間緊接，主觀上係基於概括犯意反覆為之，而依被告行為時刑法第56條關於連續犯之規定論以一罪，洵屬失當。⑵、刑事妥速審判法第 7條關於侵害被告受迅速審判權利而應減輕其刑之規定，所應審酌之事項，包括訴訟程序之延滯是否係導因於被告之事由所致。被告被訴本件犯行自民國98年6月4日繫屬於第一審法院時起，迄原審於 109年3月31日為第二審第2次更審判決時雖已逾10年，然主要係由於被告始終否認犯罪，且其犯罪手法複雜，期間長達數年，牽涉之人員非寡，卷證龐雜而調查耗時等因素使然，再被告因生病手術後請假休養，亦導致原審訴訟程序長達 1年未能進行，以上均屬可歸責於被告個人之事由，苟謂被告未能受迅速審判之權利受損，顯應由其自行承擔部分責任。綜合考量本案在法律上及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，及其他與迅速審判有關之事項，應認尚未達侵害被告受迅速審判權利且情節重大而有予適當救濟必要之程度，自不得依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑，詎原審未詳查究明上情，遽依上開規定減輕被告刑期，顯有不當。況且，被告本件被訴犯行雖遲未能判決定讞，然訴訟程序延滯逾法定期限者（即案件自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定），僅約2年又9個月餘，原判決撤銷第一審相關部分之判決，改判依上揭規定減輕被告刑責後，所分別量處之有期徒刑 4年及有期徒刑3年8月，相較於第一審判決係分別量處有期徒刑7年10月及有期徒刑7年
6 月而言，其刑期降低幅度之比例過高，顯然失衡。⑶、被告於行為時身為一縣之治安首長，理當潔身自愛，以身作則，竟長年詐領出差旅費，貪污情節甚鉅，所犯（連續）利用職務上機會詐取財物共2罪，係最輕法定本刑有期徒刑7年以上之重罪，原判決就被告於奧地利參訪案及約旦參訪案中連續利用職務上機會詐取出差旅費之犯行，於先依修正前刑法第56條規定加重其刑，再依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑後，僅從輕量處有期徒刑 4年，尚不足該罪最輕法定本刑之 6成；另就被告於波士頓參訪案中利用職務上機會詐取出差旅費之犯行，亦依刑事妥速審判法第 7條規定減輕其刑後，僅從輕量處有期徒刑 3年8月，比較被告所犯上開共2罪犯行，均依刑事妥速審判法第 7條規定各減輕其刑，然前者有依連續犯規定加重其刑之情形，而後者則無，但前者之刑度卻僅較後者重 4個月，原判決之量刑實非妥適。⑷、原判決一方面認定被告（連續）利用職務上機會詐取財物共 2次之未扣案犯罪所得合計為 32萬6,834元，另方面又認定被告已將不當動支金門警光會館之營運金85萬元匯還予金門縣警察局，則依刑法第38條之1第5項關於犯罪所得優先發還被害人之沒收封鎖條款規定，應認上開犯罪所得 32萬6,834元等同於已實際合法發還予被害人金門縣警察局，而不得再予宣告沒收暨追徵。惟原判決仍依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，諭知本件未扣案犯罪所得合計32萬6,834元沒收暨追徵，自有不當。⑸、被告於波士頓參訪案行程之實際返國入境日期為95年10月22日，較諸行前參訪計畫原預定於同年月19日返國入境，已逾期 3日，苟被告依原預定計畫於同年月19日返國入境，則該（19）日所得請領之款項，依出差旅費報支之相關規定，應僅止於國內出差之生活費4,014 元及雜費 600元而已。詎被告填製之國外出差旅費報告表，就其原預定返國入境當（19）日仍申報請領國外出差之生活費1萬零35元及雜費600元，此部分顯有浮報溢領出差旅費情事。原審未審酌上揭事證，徒採信被告所辯因航班、航程及時差等因素以致延期返國，故而申請出差旅費增加 1日之辯詞，以被告實際係於同年月19日跨（20）日始從美國波士頓搭機返回臺北，遽認被告就同年月20日僅申領國內出差之生活費及雜費，尚無詐取國外出差之生活費及雜費可言，復未針對上述疑義說明何以該部分行為不成立利用職務上機會詐取財物罪之理由，亦有調查未盡及判決理由矛盾與欠備之違法。⑹、原判決雖以被告並未對管理金門警光會館營運金之承辦人吳則何施用詐術，且吳則何亦未因此而有陷於錯誤之情形為由，認為被告被訴關於不當動用金門警光會館營運金支應其本人及相關親友隨同出國旅遊花費之行為，尚不該當貪污治罪條例第 5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪之構成要件，然被告上開部分之行為縱不構成上述貪污罪名，亦應成立刑法上之背信罪，原審疏未就被告上開被訴犯行基本社會事實同一性之範圍內，調查檢察官論告所指被告仍應成立背信罪責之相關事證以釐清事實，並變更起訴法條而判決論處被告背信罪刑，復未於判決中說明被告所為何以不成立背信罪之理由，洵有已受請求之事項未予判決及理由不備之違法云云。
㈡、被告上訴意旨略以：⑴、伊於案發當時擔任警監三階之金門縣警察局局長，相當於常任文官之簡任第11職等，依行政院所發布《國外出差旅費報支要點（93年10月5日）》第5點第1款第2目前段關於簡任第11職等人員於航程 4小時以上者得乘坐商務座（艙）位之規定，伊於本件奧地利參訪案、約旦參訪案及波士頓參訪案之出差旅途，本得搭乘航機商務艙座位，且伊實際上確亦因航空公司禮遇升等而搭乘商務艙座位無訛，當可憑以向金門縣警察局申報核銷暨請領購買商務艙座位機票之出差旅費，顯無要求西華旅行社股份有限公司（下稱西華旅行社）董事柯奎聿設法交付偽造之相關航空公司電子機票或西華旅行社不實代收轉付收據之必要。又上開參訪案之相關國外出差旅費報告表，分別係伊所屬警察局承辦人員蔡志慶、呂世忠本於職責代伊填寫，並完成後續相關出差旅費之申報核銷及請領流程，伊未曾注意各該國外出差旅費報告表之填載內容，主觀上實無浮報溢領出差旅費之犯罪故意。乃原審未詳查證據以究明事實，徒依柯奎聿所為不利於伊之證言，佐以相關航空公司函覆之資料，暨西華旅行社代收轉付收據及現金帳冊等相關證據資料，遽認伊有本件被訴貪污犯行，殊屬違誤。⑵、原判決於其事實欄就伊本件被訴貪污犯行之基本背景說明，僅謂伊指示下屬蔡志慶、呂世忠辦理向金門縣警察局借支業務管理費之手續，以應上述 3件參訪案之部分差旅開銷所需，並待行程結束後辦理核銷事宜等旨，並未提及伊有藉由若何不法手法向金門縣警察局詐欺取財之情事，卻另認定伊有利用職務上之機會，以柯奎聿所偽造之相關航空公司電子機票，及西華旅行社人員所填製不實內容之代收轉付收據，向金門縣警察局會計承辦人員施用詐術而詐得相關出差旅費之犯行，顯有矛盾。⑶、蔡志慶於奧地利參訪案中，依伊指示所先行借支之金門縣警察局業務管理費，加計伊同行親友所自付之旅費，足敷該次參訪行程全部人員之開銷，伊並無詐領差旅費之必要。又伊就約旦參訪案及波士頓參訪案所需之花費，僅指示呂世忠先行借支金門縣警察局業務管理費，另指示吳則何動用金門警光會館營運金攤支不足之部分，然伊本身並未經手或取得上開任何款項，而係由隨行出訪之呂世忠經手處理，呂世忠並於行程結束返國後辦理相關出差旅費之申報核銷暨請領事宜。原審未詳查事證，遽認伊實際上僅購買航機經濟艙座位，卻未依行政院所發布《國外出差旅費報支要點》及《政府支出憑證處理要點》之相關規定檢據覈實報支，而持柯奎聿所偽造搭乘航機商務艙座位之電子機票，及西華旅行社之不實事項代收轉付收據，交由蔡志慶、呂世忠代辦申報核銷暨請領事宜而詐得相關出差旅費，用以支應其同行親友之部分機票暨食宿等費用，洵有未洽；且原判決復未具體認定柯奎聿究係於何時、何地將其偽造之電子機票及西華旅行社人員所填製之不實內容代收轉付收據交與伊，而伊又係於何時、何地將上開電子機票及代收轉付收據轉交與蔡志慶、呂世忠，遽為不利於伊之認定，亦有失當。⑷、關於前述約旦參訪案行程之起迄日期係自94年12月28日起，至95年1月5日止，而卷附西華旅行社就該次參訪行程所填製之代收轉付收據，其日期記載為94年12月30日，足見柯奎聿並非於伊結束上開參訪行程返國後，始指示西華旅行社不知情經理李晶晶填製上開代收轉付收據，且伊亦未曾收受或經手柯奎聿所交付用以申報核銷暨請領出差旅費之任何單據。乃原審未查明實情，僅憑柯奎聿及呂世忠所為關於由伊事後與柯奎聿接洽取得申報核銷暨請領出差旅費所需單據之證言，遽認伊係俟上開參訪行程結束返國後，始與柯奎聿基於偽造特種文書及填製不實事項會計憑證之犯意聯絡，而由柯奎聿偽造相關航空公司之電子機票，並指示西華旅行社不知情經理李晶晶填製上述不實內容之代收轉付收據，以供伊申報核銷暨請領該參訪行程之出差旅費等情，顯與上述代收轉付收據早已於94年12月30日即填製完成之事證互相齟齬，實屬可議。⑸、原判決一方面認為不能證明伊被訴關於動支金門警光會館營運金之行為應成立犯罪，另方面卻仍在其事實欄中將伊指示下屬吳則何辦理動支金門警光會館營運金之情節加以記載，而為伊本件被訴利用職務上機會詐領相關出差旅費犯行之基本背景說明，則關於伊動支金門警光會館營運金之行為是否成立犯罪，原判決之事實認定與理由說明顯有矛盾。又原判決既認為伊被訴不當動支金門警光會館營運金之行為，僅應負行政違失之責任，尚與利用職務上機會詐欺取財罪之構成要件不符，而認為伊此部分之行為尚不構成犯罪，則伊此部分行為與伊被訴其他應予論罪科刑之部分，在訴訟法上即無實質上或裁判上一罪之關係，而非同一案件，自應就伊被訴此部分之犯行於
主文內另行諭知無罪，始稱適法。惟原判決僅於其理由內說明略以：因檢察官起訴認為被告被訴關於動支金門警光會館營運金之犯行，與原判決關於論罪科刑部分具有想像競合犯及行為時連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等旨，顯非適法。⑹、原判決認定伊本件被訴（連續）利用職務上機會詐欺取財共2罪犯行之犯罪所得合計為32萬6,834元，而伊先前於偵查中既已將所動支之金門警光會館營運金85萬元退還予金門縣警察局，形同上開犯罪所得已全數實際合法發還被害人金門縣警察局，自不得再將伊上述犯罪所得諭知沒收及追徵，詎原判決仍諭知將上開未扣案犯罪所得合計32萬6,834元予以沒收暨追徵，亦有違誤云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨、事實之認定及刑罰之量定，均屬事實審法院之職權，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且刑罰之量定亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決①綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定被告有本件被訴於奧地利參訪案、約旦參訪案及波士頓參訪案中，以偽造之電子機票及西華旅行社之不實事項代收轉付收據，向金門縣警察局會計承辦人員施用詐術而浮報詐得出差旅費合計32萬6,834元共2罪之犯行，已詳述其憑據及理由；對於被告在原審所為包括如其前揭上訴意旨所述之辯解，為何均係事後卸責之詞而不足以採信，亦依卷證資料剖析指駁綦詳。②復以被告本件被訴共 2罪犯行，自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定，經被告聲請依刑事妥速審判法第 7條之規定減輕其刑，已說明其如何審酌刑事妥速審判法第 7條各款所列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，乃依上開規定減輕其刑；再敘明其如何以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項，因而分別量處前揭有期徒刑及褫奪公權，並諭知未扣案之相關犯罪所得沒收暨追徵，且定其應執行刑為有期徒刑4年6月，褫奪公權 2年，並諭知未扣案犯罪所得合計 32萬6,834元沒收暨追徵併執行之理由綦詳（見原判決第18頁第14行至第60頁第24行及第71頁第19行至第72頁第10行）。③另以檢察官之舉證，尚不能證明被告有如起訴意旨所指除本件論罪部分以外之相關犯行，亦已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由，並說明此部分倘若成罪，由於與前述論罪科刑部分具有想像競合犯及行為時連續犯之裁判上一罪關係，因僅發生單一之訴訟關係，而就被告被訴此部分犯行，說明不另為無罪諭知之理由（見原判決第73頁倒數第 3行至第95頁第19行）。核原判決上揭論斷，尚無違經驗及論理法則，於法並無不合，且其所分別量處之刑，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。又被告被訴本件犯行於98年6月4日繫屬於第一審法院，迄原審於109年3月31日為第二審第 2次更審判決時，已逾10年，縱認被告因生病手術後請假休養導致原審訴訟程序經年未能進行，與該條立法理由所舉因被告患病停止審判而可認係因被告個人事由導致訴訟程序延滯之例相仿，然扣除此項因素所造成本件訴訟程序延滯之期間（約 1年），仍逾刑事妥速審判法第 7條關於減刑所規定前提要件之期間（即自第一審繫屬日起已逾 8年未能判決確定），而無礙原判決所論斷應減輕被告刑度之本旨。被告上訴意旨仍執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，並就其有無以偽造之電子機票及不實之代收轉付收據，向金門縣警察局詐領出差旅費之單純事實，漫為爭執；檢察官上訴意旨指摘原判決關於適用刑法修正前連續犯之規定論罪為不當，尚屬誤會（詳下述），且其雖指稱原判決量刑失當，然並未具體指明原判決對於被告所犯罪名法定本刑之減輕暨宣告刑之裁量，究有如何明顯逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形，均無非係就原審採證、認事、用法及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑法修正前連續犯之成立，以行為人主觀上基於概括之犯意，且客觀上其先後所為之數行為，依一般社會健全觀念，於時間差距上可以分開，在刑法評價上各具有獨立性，皆可獨立成罪而犯構成要件相同之罪名者，即足當之，其與視為數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之情形，尚有不同。原判決認定被告本件先後詐取因公分別至奧地利及約旦參訪出差旅費之犯行，主觀上係基於利用職務上機會詐取財物之概括犯意而為，其先後 2次犯行並非時空密接，然就公務員因公至國外出差所需經費，係由所屬機關依年度業務計畫及實際需要編列之屬性而言，詐領同機關相鄰年度之出差旅費，於刑法上之評價而言，尚非不得認係時間緊接，因而以被告先後於奧地利參訪案及約旦參訪案中，分別利用同一職務上機會詐取財物之 2次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，認係基於概括犯意反覆為之，屬刑法修正前之連續犯而論以一罪，於法尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決對於被告上開 2次犯行論以刑法修正前連續犯 1罪，於法有違云云，揆諸上述說明，尚屬誤會，自非第三審上訴之合法理由。
㈢、原判決依憑柯奎聿、蔡志慶、呂世忠所為之相關證言，且以被告對於奧地利參訪案、約旦參訪案及波士頓參訪案之出差旅費，係以柯奎聿所承認偽造之相關航空公司電子機票及以西華旅行社名義所開立不實內容之代收轉付收據，由不知情之金門縣警察局承辦人員蔡志慶、呂世忠代為申報核銷暨請領各該出差旅費事宜等情並不爭執，綜據卷內相關證據資料，認定被告與柯奎聿有本件被訴共同偽造電子機票及填製西華旅行社不實內容代收轉付收據之犯行，觸犯行使偽造特種文書及填製不實事項會計憑證罪，與所犯（連續）利用職務上機會詐欺取財罪具有裁判上一罪關係，而從一重以（連續）利用職務上機會詐取財物共 2罪處斷，於法尚無不合，至於柯奎聿究係於何時、何地將其偽造之相關電子機票暨不實內容之代收轉付收據交付與被告，以及被告又係於何時、何地將其取得之上開電子機票暨代收轉付收據轉交與蔡志慶、呂世忠等枝節事項，均不影響原判決之結果，被告上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，尚非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決依憑柯奎聿及呂世忠所為關於在約旦參訪案行程結束後，始由被告接洽申報出差旅費所需單據之證言，佐以卷附西華旅行社之現金帳冊及不實內容代收轉付收據，作為認定被告犯罪之證據。而卷查上開西華旅行社代收轉付收據之內容固略為：金門縣警察局支付被告上開約旦參訪行程機票款9萬5,250元，而該收據上載之製作日期為94年12月30日，然對照卷附西華旅行社現金帳冊之登載，該旅行社實係於 104年12月28日收受金門縣警察局所支付被告上述行程之機票款
4 萬3,686元（見福建金門地方檢察署97年度他字第158號卷第 102頁），足見上開西華旅行社代收轉付收據所填載之不實事項，包括相關差旅費用之金額及日期部分。原判決既參酌西華旅行社之現金帳冊，據以判斷上開代收轉付收據為填載不實事項之會計憑證，顯不認為該收據上關於「94年12月30日」之製作日期部分為真，自無如被告上訴意旨所言：上述代收轉付收據係西華旅行社於被告約旦參訪案行程（即94年12月28日起，至95年1月5日止）結束前之94年12月30日即行製作，詎原判決卻認定被告於返國後始與柯奎聿謀議，並要求柯奎聿偽造文書或填製不實會計憑證，俾供被告詐領出差旅費犯行云云之矛盾情形，上訴意旨據此指摘原判決採證認事失當，依上述說明，難謂係依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈤、犯罪事實之記載，本為判決理由之一部分，故有罪判決所應記載之犯罪事實得與理由合併記載，此觀刑事訴訟法第 308條後段之規定甚明。又有罪判決所應記載之犯罪事實，乃論罪科刑或免刑所由生之基礎與依據，係指經事實審法院取捨證據並賦予法律評價，且經嚴格證明程序所認定符合犯罪構成要件而具有法益侵害性之具體社會事實，尚不包括與該當犯罪構成要件無涉或不生影響之自然事實始末。是有罪判決有無事實記載及理由說明相互齟齬之矛盾情形，應綜合其事實及理由全盤意旨加以觀察判斷。本件原判決對於被告被訴在奧地利參訪案、約旦參訪案及波士頓參訪案中動支金門警光會館營運金而涉嫌相關犯罪部分，已於理由內說明依檢察官所舉之證據資料，尚不能證明被告有上開部分之犯罪，並以此部分倘若成罪，由於與被告其他論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，因而不另為無罪之諭知等旨。原判決雖於其事實欄提及被告動支金門警光會館營運金之情節，然已載明僅係「壹、基本背景說明」、「不在本院（指原審）認定之詐取財物範圍內，詳後述」等旨（見原判決第1頁倒數第2行及第4頁第9至10行），是原判決關於動支金門警光會館營運金部分之記載，並非認定被告有此部分犯罪事實。綜合對照原判決關於被告被訴經論罪科刑之犯行部分，係於事實欄明確記載其認定被告主觀上有相關之犯罪意思，而實行客觀上該當相關犯罪構成要件行為及結果之犯罪事實以觀（見原判決第 6頁第3行至第7頁第3行、第7頁最末行至第8頁倒數第3行，及第 9頁第17行至第10頁第17行），其對於被告經檢察官提起公訴之事實，關於論罪科刑部分與不另諭知無罪部分，尚屬分明，而無如被告上訴意旨所指摘有事實記載與理由說明互相矛盾之違誤情形，自難謂係合法之第三審上訴理由。
㈥、原判決認定被告本件（連續）利用職務上機會詐欺取財共 2罪犯行之未扣案犯罪所得合計為 32萬6,834元，並無已實際合法發還予金門縣警察局之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段及第 3項之規定諭知沒收暨追徵，業於其理由內說明略以：被告被訴關於不當動支金門警光會館營運金部分，因檢察官之舉證尚不能證明被告有此部分犯罪，而應不另為無罪之諭知，則被告先前於偵查中將其所不當動支之金門警光會館營運金自計85萬元，匯入金門縣警察局警光會館管理委員會之金融帳戶內，並由金門縣警察局專戶專款保管中，自與被告本件被訴（連續）利用職務上機會詐欺取財共 2罪犯行之犯罪所得無涉等旨甚詳（見原判決第 73頁第4至20行），核其此部分論斷於法尚無不合。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決關於被告上述未扣案犯罪所得沒收暨追徵之諭知不當，依上揭說明，顯有誤解，同非得執為提起第三審上訴之適法理由。
㈦、關於檢察官就原判決維持第一審判決關於不另為無罪諭知部分之上訴部分：刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第
8 條之情形外，對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例（大法庭制度施行後，此所稱「判例」應解釋為「原法定判例之『法律見解』」）為限。同條第 2項則明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。故上揭所稱判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背與刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款規定意旨有關之司法院解釋及判例在內。
又上揭所稱第二審法院維持第一審所為「無罪判決」，尚包括第二審法院就第一審判決於理由內說明不另為無罪諭知部分予以維持之情形，亦即檢察官或自訴人就第二審法院維持第一審判決關於不另為無罪諭知部分，不得執原判決有刑事訴訟法上述相關規定所列載之違法情形作為第三審上訴之適法理由。是檢察官或自訴人對於有上述情形之第二審判決提起第三審上訴，應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何違背刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，同屬第三審上訴之法定程式要件。本件原判決以公訴意旨略稱：被告關於不當動用金門警光會館營運金支應其出國參訪同行親友旅遊花費，以及在波士頓參訪案中變更預定行程，轉至華盛頓為私人旅遊而延遲返國，並浮報溢領此部分出差旅費之行為，另涉犯登載不實業務文書、公務員登載不實公文書暨行使、使公務員登載不實公文書暨行使，及利用職務上機會詐取財物等罪嫌，而與其他論罪科刑部分具有裁判上一罪關係云云。惟經審理結果，認為檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有如公訴意旨所指之上開犯罪，因而維持第一審就被告被訴此部分不另為無罪諭知之判決，已詳述其如何取捨證據暨何以無從形成被告有罪心證之理由。檢察官不服原審上揭維持第一審關於不另為被告無罪諭知部分之判決，而向本院提起第三審上訴，惟依其上訴書所載如其前揭上訴意旨（即如本判決項次：二之㈠⑸、⑹）所示之理由，略為原審採證認事違反證據法則，以及原判決有已受請求之事項未予判決，與理由矛盾暨欠備等違法，無非係指摘原判決或有違反刑事訴訟法第 379條第12款及第14款規定之情形，或有違背同法第
378 條關於判決不適用證據法則或適用不當之相關原法定判例法律見解之情形，並未具體指明原判決該部分所適用之法令是否有牴觸憲法，或原判決本身有何違背司法院解釋或原法定判例法律見解之情形，顯與刑事妥速審判法第 9條關於第三審上訴之限制規定不符，故檢察官此部分上訴理由自不合於第三審上訴之法律上程式。
㈧、至檢察官及被告其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，暨其他無關宏旨之枝節問題漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，本件檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁法 官 王 敏 慧法 官 林 靜 芬法 官 蔡 憲 德本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 12 日