最高法院刑事判決 109年度台上字第250號上 訴 人 葉志昌選任辯護人 蘇仙宜律師上列上訴人因重傷未遂等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年2 月13日第二審判決（107 年度上訴字第2041號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第4186、4187 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人葉志昌上訴意旨略稱：㈠TVBS電視台翻攝之案發現場監視器錄影畫面雖模糊，然綜觀
證人即少年陳ＯＯ（名字詳卷）於第一審證稱：「（妳再講一遍誰打破哪一扇窗戶？）我的窗戶是林威瑜打破，少年林ＯＯ（名字詳卷）的窗戶是她的男朋友（即姜秉邑）打破，被告窗戶是林ＯＯ的爸爸（即林裕農）打破，左手邊應該也是她爸爸，因為那時候他們將四周玻璃打破，再將我跟林ＯＯ右邊的玻璃都打破，再把我們叫下車，我的門是她的哥哥（即林威瑜）打開的，副駕駛座的門是姜秉邑打開的，我剛踩下車她哥哥跟姜秉邑就把我們拉走到旁邊，之後林ＯＯ的爸爸他們就衝上去打被告，那時候他們都一直在現場，他們是把我拉到旁邊去再衝過去，但距離很近，距離約通譯到審判長位置距離。」可知其遭被害人林威瑜等人持續不斷追擊，於移動中擊發子彈，其未受過專業槍術訓練，未能也無從瞄準林威瑜之大腿，並無使人受重傷之犯意，至多僅有過失傷害之犯意。原判決認定其針對林威瑜之右大腿射擊，主觀上具有重傷害之犯意，顯違客觀事證。
㈡林威瑜並未背對上訴人，其於林威瑜等人正面追擊時，擊發
子彈，以嚇阻林威瑜等人之攻勢，且於擊發子彈後，未再為任何反擊行為，屬正當防衛。林威瑜雖於第一審指證聽聞第一聲槍聲時係背對上訴人，當時尚未中槍，是轉頭時遭其面對面開槍，其原本手垂著往上舉起即開槍，並非舉槍高過胸部或頭部再開槍云云。然原判決既認定其僅擊發1 發子彈，林威瑜所述中彈過程，顯有疑義。又倘林威瑜轉身面對上訴人即中槍，如何能看清其開槍之動作。觀諸TVBS電視台翻攝之案發現場監視器錄影畫面，亦僅顯示林威瑜等人追打上訴人，並無林威瑜背對上訴人，再轉身面對其之畫面。原判決遽採林威瑜有疑義之證詞，未採TVBS電視台翻攝之案發現場監視器錄影畫面及陳ＯＯ於第一審之證詞，亦未說明不予採納之理由，逕認其朝轉身面向其之林威瑜大腿開槍，純粹為報復性之攻擊，並非正當防衛，自屬違法。
㈢原審未考量其犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、重
傷害未遂罪，與前犯施用毒品罪，罪名與罪質均不同，逕依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有違司法院大法官釋字第
775 號解釋意旨。
三、惟查原判決維持第一審㈠依想像競合犯關係，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（想像競合犯非法持有子彈罪）、㈡論處其重傷害未遂均累犯各罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人關於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈之自白，與事實相符，堪以採信；其僅擊發1 槍而非2 槍；其在林威瑜擊破副駕駛座之車窗玻璃後，方由駕駛座下車繞過車頭，針對站在副駕駛座前轉身面向其之林威瑜右大腿射擊，純屬報復性之攻擊，主觀上具有重傷害之犯意，非屬正當防衛；其否認犯罪之辯解，不足採信；其應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、㈠按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判
斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。又證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據。又刑法第23條規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。
㈡原判決雖未採信林威瑜等人聽聞2 次槍聲之證述，然不能因此即謂林威瑜關於遭槍擊過程之證述，全部不能採信。
原判決綜合判斷林威瑜於第一審之指證、上訴人坦承持槍向林威瑜射擊1 發，擊中林威瑜右大腿之供述、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書等證據，參酌林威瑜等人為帶走陳ＯＯ、林ＯＯ，持棍棒敲破上訴人車窗，及子彈射入林威瑜右大腿位置、彈孔形狀等情，因而認定上訴人係於林威瑜轉身時正面朝林威瑜右大腿射擊，具有重傷害之犯意，且其開槍非係為制止林威瑜攻擊，非屬正當防衛，並無上訴意旨所指違法情形。
五、卷附TVBS電視台翻攝之案發現場監視器錄影畫面截圖，影像模糊（見第一審卷第221 、222 頁）。而第一審勘驗該錄影光碟結果，亦無法辨識上訴人與他人互動及開槍過程，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷第302 頁）。至證人陳ＯＯ於第一審雖就林威瑜、姜秉邑、林裕農持棍棒敲破上訴人駕駛車輛之車窗、拉走陳ＯＯ、林ＯＯ及欲衝上去打上訴人等情證述綦詳（見第一審卷第253 頁），然亦證稱：我與林ＯＯ下車後，上訴人才下車，上訴人在車上已拿出槍。林威瑜、姜秉邑、林裕農有衝上去要打上訴人，但不知道有沒有打到。聽到槍聲時，是背對上訴人，未看到開槍過程等語（見第一審卷第256 至258 頁）。陳ＯＯ前述證詞，自不足以證明上訴人係於面對林威瑜等人攻擊時開槍，其未瞄準林威瑜之右大腿射擊。況上訴人於偵查中已供明：陳ＯＯ、林ＯＯ下車後，因林威瑜等人持棍棒敲車窗，感覺很生氣，才取出扣案槍枝朝其中一人開槍，知道有擊中人等語（見106 年度偵字第4186號卷一第32、119 頁）。原判決雖未說明卷附TVBS電視台翻攝之案發現場監視器錄影畫面截圖、第一審勘驗現場監視器錄影光碟筆錄及陳ＯＯ於第一審之證詞，如何不足為有利於上訴人之認定，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
六、原審判決後，司法院大法官於民國108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然查原判決已敘明上訴人持有扣案槍、彈之時間非短，造成公眾及他人之潛在危害重大，其欲教訓林威瑜而持槍射擊。其有多次施用毒品前科，受有期徒刑執行完畢後5 年以內，又故意再犯本件非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、重傷害未遂罪，皆應依累犯規定加重其刑。觀其構成累犯之情節，亦無上開解釋文所指罪刑不相當之情形。原審雖未及依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯。並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 吳 冠 霆法官 楊 智 勝本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 2 月 7 日