最高法院刑事判決 109年度台上字第2933號上 訴 人 梅力山選任辯護人 郭緯中律師上 訴 人 陳品文選任辯護人 陳聰能律師上 訴 人 任 翔選任辯護人 葉蓉棻律師
陳令軒律師徐明瑋律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年8月28日第二審判決（107年度上訴字第2349號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第20117號，105年度偵字第10120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、交付賄賂、行求賄賂、悖職收受賄賂、幫助行求賄賂、以及公務員包庇賭博部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人梅力山、陳品文有其事實欄（下稱事實）二㈠⒈、⒉、⒊以及二㈡所載各犯行，上訴人任翔有事實三所載犯行，因而撤銷第一審關於梅力山、陳品文此部分之科刑判決，改判論處梅力山共同犯貪污治罪條例第11條第
4 項、第1項之交付賄賂共3罪刑、共同犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1項之行求賄賂1罪刑及均為相關從刑之諭知；就事實二㈠⒈、⒊依想像競合犯關係從一重論處陳品文犯貪污治罪條例第7條之悖職收受賄賂各1罪刑（均一行為同時另觸犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪及公務員包庇圖利供給賭博場所聚眾賭博罪。）、就事實二㈠⒉論處陳品文犯貪污治罪條例第7條之悖職收受賄賂1罪刑、就事實二㈡論處陳品文幫助犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行求賄賂1 罪刑並均為相關從刑之諭知、及就事實二㈠部分為相關沒收之諭知；另維持第一審依想像競合犯關係從一重論處任翔犯公務員包庇賭博1 罪刑（一行為同時另觸犯公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪），駁回任翔在第二審之上訴。已載敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就陳品文於第一審所辯、辯護人為其辯護及任翔所辯、辯護人為其辯護等，認均非可採，予以論述指駁。
三、上訴意旨略稱：㈠梅力山上訴意旨略稱：
⒈梅力山就事實二㈠⒈①、⒉、⒊①所示犯行，係基於單一行
求、期約進而交付賄賂之犯意，而交付賄賂予陳品文3 次，犯罪時地密接，侵害法益同一，應論以接續犯。惟原判決逕予分論併罰，自有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。
⒉原判決就梅力山向陳品文交付賄賂之犯行處有期徒刑5 月，
向林崇達行求賄賂之犯行卻處有期徒刑4 月，顯未審酌兩罪間法益侵害程度輕重不同，有量刑違反罪刑相當原則之違法。
㈡陳品文上訴意旨略稱：
⒈陳品文於民國101年8月間已調任臺北市政府警察局中山分局
（下稱中山分局）長安東路派出所（下稱長安東路派出所）第12警勤區，不再負責長安東路派出所原第5 警勤區及專案勤務，衡諸社會通念，自不可能於102 年2月5日猶有事實二㈠⒊①所載之犯行，況卷內102 年3月1日臺灣臺北地方法院核發搜索票之案由與本案臺北市○○路賭場（下稱龍江路賭場）無關，梅力山亦於第一審證稱：當時與陳品文係聊聊天，該2罐茶葉係伴手禮等語，實無證據可證上開2罐茶葉係作為陳品文違背職務包庇賭場之不法對價及陳品文主觀上對此有所知悉。且陳品文於偵查中已自白坦承收受梅力山交付之賄款新臺幣（下同）2萬元，縱加計上開2罐茶葉後，不法所得亦未超過貪污治罪條例第12條第1項規定之5萬元，陳品文並已於偵查中繳交含上開2罐茶葉在內之可能最高犯罪所得6萬5 千元，就此部分實無否認犯行之必要，並應認已於偵查中自白坦承，而有貪污治罪條例第8條第2項規定減刑之適用。惟原判決就事實二㈠⒊①部分未審酌上情，遽為不利於陳品文之認定，且未依上開規定減刑，有不適用法則及採證違背經驗、論理等證據法則之違法。
⒉陳品文就原判決事實二㈠⒈①、⒉、⒊①所示3 次犯行，係
基於單一違背職務包庇賭場而收受梅力山賄賂之犯意並收受賄賂，犯罪時地密接，侵害法益同一，應論以接續犯。惟原判決未於審判期日依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定踐行告知義務，致陳品文未能對罪數事實認定及法律適用充分行使訴訟上防禦權，逕以3 次犯行相距數月，各具獨立性，遽為突襲性裁判而認應予分論併罰，有理由矛盾及適用法則不當之違法。
㈢任翔上訴意旨略稱：
⒈依梅力山於偵、審證稱：任翔來找伊都是要問線索，伊是他
半個線民，伊不可能讓他知道伊經營賭場、他也不知道該處是賭場等語，以及證人即共犯馬旭輝於偵查時證稱：伊有跟梅力山提醒過伊等在此經營賭場不要讓任翔知道，伊沒有讓任翔知道伊等經營賭場，伊不信任他等語。可證任翔與梅力山互動聯繫均係為獲取偵查情資線報，確不知梅力山經營賭場及遭警方查緝等情，並無包庇賭博之犯意。又梅力山於原審證稱：任翔僅去過1 次龍江路租屋處，大概係伊搬到此處
3、4天，過來泡茶、喝小酒，當時都還沒裝潢，也沒有隔音棉、窗簾，就是一般住家格局等語，核與任翔於偵訊時供承：伊僅去過梅力山於龍江路租屋處1 次，係去喝酒等語相符，可見任翔該次前往並非為查緝賭博，亦與嗣後陳品文前往查訪時，屋內裝潢擺設已變更為賭場之情況不同，自不能僅因陳品文收賄及知悉該處開設賭場之個人特殊經驗，而為不利於任翔之推論。且觀諸原判決附表（下稱附表）一編號3-1至3-3所示101年3月17日任翔與陳品文間通訊監察錄音譯文，均無陳品文所稱「梅力山在租屋處找人打麻將，任翔要求陳品文照顧，不要取締」等情。況梅力山於101 年12月18日至20日警方執行查緝賭博專案行動時，亦未因任翔向其透漏消息而事先防範、規避取締，仍繼續開設賭場營業，尚不能認任翔單純將警方查緝資訊告知梅力山之行為，構成積極包庇賭博之犯行。惟原判決未審酌上情，亦未說明何以不採上開有利任翔證述之理由，逕將卷內證據資料割裂觀察，單獨評斷，在無積極證據佐證下，採信陳品文挾怨報復所為與事實不符之證述，率認梅力山欲透過任翔認識管區員警陳品文，任翔知悉及包庇梅力山賭博犯行等情，有採證違背經驗、論理等證據法則及判決理由不備之違法。
⒉任翔就過失洩漏國防以外秘密罪部分於原審已坦承認罪，與
第一審為無罪答辯之情狀不同，量刑基礎已有變更。惟原判決量刑時就此卻未依刑法第57條規定加以審酌並予減刑，遽認任翔仍否認犯罪且未宣告緩刑，有判決理由不備之違法，並請求准予緩刑。
四、惟按：㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判
斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。⒈原判決依憑陳品文於原審自承有事實二㈠⒊①送茶葉這件事及於偵查中供承其於101年11月5日調到中山分局警備隊之後，警員林崇達負責其原第5 警勤區，於101年12月7日至11日其持續聯絡林崇達，是因為要詢問他有無查獲龍江路賭場，且梅力山只要遭警方查訪，就會打電話與其聯絡等語，梅力山及李義華於偵查中之證述，如附表一編號5 所示之通訊監察錄音譯文、警方行動蒐證作業報告表及現場拍攝照片等證據資料，綜合判斷認定梅力山證述其係因陳品文長期居中了解警方查訪龍江路賭場情況、復安排與陳品文後手即林崇達接觸，而於
102 年2月5日晚間10時13分許將裝有兩罐茶葉之白色袋子交給陳品文之證言可資採信等旨，並說明：陳品文於離開原第
5 警勤區後，如何知悉梅力山於102年2月5日所交付之茶葉2罐，主觀上有對公務員違背職務上行為交付賄賂之意思，其本身收受茶葉時，亦無不知悉該物品為其不依法查緝、洩漏警方查緝消息及包庇該賭場所支付對價之理，其知悉上情而仍收受梅力山所交付之茶葉，主觀上有對於違背職務上行為收受賄賂之犯意，堪以認定等旨。⒉原判決依憑任翔部分自白，任翔之警察人員人事資料簡歷表，內政部警政署101 年12月10日函，附表三所示之通訊監察錄音譯文，梅力山與共犯李義華自101年3月間起至102年3月間止，提供龍江路賭場供賭客聚眾賭博之事實，先認定任翔於101年12月13日下午5時許，有在電話中告知梅力山內政部警政署指示全國各警察機關於101 年12月18日至同年月20日執行「查緝賭博專案行動」，使梅力山知悉。復以任翔於偵查中之供述，陳品文於偵查中之證述，佐以：任翔於101 年3月8、12、13日均有以其所持用之行動電話與陳品文所持用之行動電話多次聯絡，以及如附表一編號3-1至3-3所示之簡訊及通訊監察錄音譯文等證據資料，認定陳品文上開證稱：任翔跟伊說，他有1 個朋友梅力山在伊的勤區內租1 個房子找人去打麻將，要伊照顧，也就是不要去取締，後來101年3月17日任翔傳簡訊給伊說梅力山被檢舉，伊過去查看，才知道龍江路賭場就是任翔講的地方等語，可資採信；依憑龍江路賭場於101年3月17日下午5 時33分許遭長安東路派出所警員林建寬、葉茂權前往查訪，梅力山隨即通知任翔之事實，李義華之供述，臺北市政府警察局中山分局受理各類案件紀錄表，附表四編號1至4所示之通訊監察錄音譯文等證據資料，認定梅力山對於其龍江路租屋處一直因遭人檢舉而有警方查訪情況，始終未曾隱瞞任翔，甚至積極主動告知任翔；依憑林崇達之證述，附表四編號5-1至5-6所示之通訊監察錄音譯文等證據資料，認定梅力山只要遇到龍江路賭場遭警方查緝情形，即會請託同樣擔任警察之任翔協助處理，此情不但合夥經營龍江路賭場之李義華知道，連賭客藍文中亦知悉任翔之角色，佐以任翔亦自承知悉梅力山有經營賭場前科紀錄，則任翔身為警察，竟不詢問梅力山為何其租屋處有賭場設施、為何租屋處一再遭人檢舉並遭警方查緝、為何一再央求其介紹管區警員，適可徵其對於梅力山確實在經營龍江路賭場之事，心知肚明，並指駁其辯稱不知道梅力山在經營龍江路賭場云云，係如何不足採信等旨。並說明：任翔既然知悉梅力山在經營賭場，卻於101年12月13日下午5時許於電話中告知梅力山警方將於10
1 年12月18日至20日執行「查緝賭博專案行動」之消息，縱其確有希望梅力山可以提供其他查緝賭博資訊之意思，仍無礙於任翔將其因警察身分而得知警方查緝賭博期間之消息洩漏予梅力山之行為，且此與國家事務及公共利益有深切之利害關係，屬應維護之秘密，任翔竟將上開資訊告知經營賭場之業者梅力山，使其得以預先防範，任翔所為業已實際提供庇護而助益他人犯罪之完成，自屬積極包庇賭博之行為等旨。已說明其認定陳品文有事實二㈠⒊①及任翔有事實三犯行之依據及得心證之理由，核其所為論斷，與經驗、論理法則無違。又，同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。關於陳品文上訴意旨⒈前段所指未審酌梅力山於第一審證述部分，原判決縱未於判決理由內說明捨棄該部分，亦與判決本旨不生影響，自不能指為違法；再者，如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。關於任翔上訴意旨⒈所指其至龍江路賭場時，是否即知該處係梅力山所經營賭場之處所部分，原判決依憑任翔偵查中之證述、陳品文之證述、以及賭客陶克平、劉臻之證述，即認任翔該次至梅力山所承租之龍江路賭場時，應即知梅力山係在該處經營賭場等情，固嫌遽斷，惟依上所述，原判決依憑其他證據已足認任翔係知悉梅力山確實在經營龍江路賭場等情，是縱除去此部分，尚不影響於判決之結果，仍難指為違法。
㈡第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判
斷其適用法律之當否。而犯罪態樣究竟屬於接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決依認定之事實，敘明陳品文就事實二㈠⒈、⒉、⒊所示3 次犯行，犯罪時間分別為101年5月3日、101年8月13日、102年2月5日，各相距數月，均在時間差距上可以明顯區分而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯；梅力山就事實二㈠⒈①、⒉、⒊①所示交付賄賂罪，犯罪時間分別為101 年5月3日、101年8月13日、102 年2月5日，各相距數月，均在時間差距上可以明顯區分而非密接，且各次犯行在刑法評價上，各具獨立性，均可獨立成罪，尚難認係屬於各個舉動接續實行之接續犯。核其所為論斷與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違，於法亦無違，此部分並無陳品文、梅力山所指判決理由矛盾及適用法則不當之違法情形。
㈢刑事訴訟法第95條第1項第1款規定「訊問被告應先告知犯罪
嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。上開規定所謂「應告知」或「再告知」係指「罪名」而言，並不包括告知「罪數」在內。本件陳品文犯2 次收受賄款及1 次收受茶葉之行為，固經檢察官於起訴書中訴請論以接續犯（見起訴書第16頁）；惟第一審、原審審判期日言詞辯論時，陳品文及其辯護人已就收受賄賂次數為爭執，並主張各次犯行應成立接續犯。是本件起訴之犯罪事實、行為數、罪名及罪數之爭點已為陳品文及其辯護人充分瞭解，陳品文及其辯護人亦於歷審審判期日均到庭就事實及法律進行相關之辯論，並為應論以一罪之答辯。原審雖未於言詞辯論終結前，告知或曉諭陳品文其此部分係分論併罰之數罪，而非實質上一罪關係，然依前開說明，此係犯罪罪數問題，並非罪名變更，尚難遽認其違反刑事訴訟法第95條第1項第1款規定之告知或再告知之義務。況陳品文及其辯護人於原審審判長在審判期日辯論程序時，本可就上述有關罪數之明顯且重要法律適用問題，不待審判長之告知或曉諭而自行提出主張，尚難謂有何影響陳品文訴訟防禦權之行使。陳品文上訴意旨謂原審於審判程序未告知上揭罪名之罪數，亦未於審判期日給予辯論機會，有礙其訴訟上防禦權之充分行使，遽為突襲性裁判云云，指摘原判決有違正當法律程序，自非適法之第三審上訴理由。
㈣關於陳品文收受茶葉2 罐何以不符合貪污治罪條例第8條第2
項前段關於被告於偵查中自白並繳交全部所得財物應減輕其刑之規定。原判決已說明陳品文雖曾於偵查中自動繳回含茶葉2罐（市價1,200元）在內之被檢察官訊問、疑似為其所收受之賄款共6萬5,000元，有臺灣臺北地方檢察署繳回犯罪所得通知單、自行收納款項收據在卷可憑，惟其於偵查中並未自白此部分之犯行，故無從依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑等旨。核其此部分之論斷，於法尚無不合。
㈤刑之量定，乃法律賦予法院得自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決關於量刑，已以梅力山、任翔之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就所犯之罪而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。又行求為交付賄賂之前階段行為，二者構成要件要素並不相同、法益侵害亦有別，量處不同的刑度，並無違反罪刑相當原則可言；又任翔於第一審及原審均為否認犯行，量刑之基礎並未變更，原審因而予以維持並無不當可言。
㈥緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認
為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權自由裁量之事項。原審未對任翔宣告緩刑，尚難指為違法。
五、經核上訴人3 人上訴意旨，或就原判決已詳細論斷說明之事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，就原判決科刑裁量權之適法行使，或單純為事實上枝節性之事項，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。揆諸首揭說明，上訴人
3 人關於上揭之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。至於陳品文、任翔各想像競合公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，為刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列之案件，且經第一、二審均論罪，核屬不得上訴於第三審法院之案件，而其等得上訴第三審法院之上開違背職務收受賄賂罪、公務員包庇圖利聚眾賭博罪得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，關於其等公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，自無從為實體上審判，均應一併駁回。
貳、圖利聚眾賭博部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。上訴人梅力山並未聲明僅就上揭壹、二部分提起上訴，則就圖利聚眾賭博罪部分，仍應視為其對此部分亦已提起上訴。
二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。關於上訴人梅力山另犯圖利聚眾賭博共
2 罪刑部分，均經原判決撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判仍論處圖利聚眾賭博共2 罪刑，核均屬刑事訴訟法第
376 條第1項第1款之案件。依首開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，梅力山就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 汪 梅 芬法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 28 日