最高法院刑事判決 109年度台上字第2990號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官翁珮嫻上 訴 人 林愈翔(原名林詩鴻)（被 告）選任辯護人 郭緯中律師上 訴 人 陳窈萱（被 告）上列上訴人等因被告等違反醫師法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月24日第二審判決（107年度醫上訴字第7號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署104 年度偵字第9121號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人即被告林愈翔、陳窈萱（下稱被告 2人）有其犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審對被告 2人之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處被告2 人共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務各1 罪刑（林愈翔為累犯），並對林愈翔為相關沒收之諭知及陳窈萱為附條件緩刑之宣告（含緩刑期內付保護管束）。已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略稱：⒈原判決認為林愈翔之業務過失傷害
罪，與其非法執行醫療業務罪屬於想像競合，卻又認為林愈翔持塑膠板拍打被害人徐子鈞大腿及小腿之行為非屬於醫療行為，容有判決理由矛盾之違誤。⒉陳窈萱於本案不但提供匯款帳號予告訴人徐仁聰、徐良琿（下稱告訴人2 人），亦負責開立收據，收受現金，且徐良琿證述在春寧診所看過陳窈萱很多次，證人即春寧診所員工黃郁婷亦證稱係向陳窈萱應徵的，且薪水亦由陳窈萱發放等語，可見陳窈萱於本案立於舉足輕重之地位，然原判決竟認陳窈萱犯罪之情節輕重程度與林愈翔有相當之差別，而給予緩刑之宣告，認事用法容有違誤。⒊被告2 人於一審及原審之訴訟程序過程中，不是否認犯罪就是藉故延宕訴訟程序，渠等均於審理過程中已無從拖延訴訟程序時，始願意坦承犯行或履行和解條件，故原判決對被告2 人所判處之刑度顯屬過低。
㈡被告2人上訴意旨略稱：被告2人係就訴訟上權益為主張及抗
辯，非故意拖延訴訟，並於達成和解後竭力籌足款項及陸續給付。又徐子鈞死亡與被告2 人無關，然原判決卻將徐子鈞死亡導致告訴人2人之痛苦，認係被告2人犯罪所生之損害，並執為量刑之基礎，且徐良琿早於民國103 年間即已罹患憂鬱症，並非因本案所致，有其病歷及藥品資料可證。惟原判決量刑時未依刑法第57條規定審酌上情及一切犯罪情狀，遽以被告2人對告訴人2人造成之傷害及痛苦非微而從重量刑，已有證據調查未盡及理由不備之違誤。陳窈萱另以：伊只是收取告訴人為徐子鈞繳交的醫療費用，且徐子鈞係其父徐仁聰餵食牛奶時嗆到致死，與伊及林愈翔無關，原判決僅以伊有收費之動作，即認伊與林愈翔為非法執行醫療業務罪之共犯，自屬遽斷。林愈翔另以：本件執行醫療業務對象僅有 1人、有認罪且達成和解，衡酌同類他案，實嫌過苛，亦有量刑違背罪刑相當原則之違誤。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑陳窈萱於原審之自白、相關證人及卷證資料等證據資料，認定陳窈萱之自白與事實相符；並：①依憑其於偵查中之供述，認定陳窈萱對於「廖力興醫師」（即林愈翔）有在春寧診所看診、有為徐子鈞執行醫療行為、徐子鈞當天經緊急送往國立臺灣大學醫學院附設醫院急救時有一起陪同等情，均有認知及見聞。②依憑證人丁秀娟、謝長春之證述，以及陳窈萱為春寧診所代表人與謝長春簽約之解除聘任合約書等證據資料，認定關於經營春寧診所需承租營業處所、聘僱具有合法醫師資格之醫師擔任診所負責人，甚或於本件案發後不再繼續聘僱證人謝長春等經營診所之重要事務均由陳窈萱處理。③依憑證人徐仁聰、徐良琿之證述，陳窈萱之供述，以及陳窈萱交付告訴人2人之收據2紙摘要欄分別記載「治療費、點滴、住房」、「幹細胞1 次療程」等證據資料，認定不僅在陳窈萱在場時，徐仁聰、徐良琿均稱呼林愈翔「醫師」，陳窈萱對外亦稱呼林愈翔「醫師」，且知悉徐子鈞在春寧診所進行幹細胞治療、點滴注射等，而林愈翔在診所內亦有持針劑之行為等旨。④綜合上述陳窈萱之自白、
①、以及林愈翔之供述，認定陳窈萱與林愈翔共同經營春寧診所，負責經營診所所需之相關行政事務，包括租賃房屋、聘僱醫師、向病患家屬即告訴人收取醫療費用，且對於林愈翔對病患家屬自稱「廖力興醫師」、雖非春寧診所登記之醫師但卻在診所內看診、為徐子鈞進行醫療等情，均知之甚詳。說明陳窈萱於原審所為認罪陳述確與事實相符，而與林愈翔具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨。復依憑解剖鑑定書及鑑定證人孫家棟之證述，敘明徐子鈞死亡與嗆奶並無任何關係等旨。以上各節乃事實審綜合各項證據所得，本於合理推論而為判斷，與經驗法則或論理法則無悖，並非僅以陳窈萱有收費之情形，即認其與林愈翔為非法執行醫療業務罪之共犯，亦已指駁其辯稱徐子鈞死亡與嗆奶有關係如何不足採，並無陳窈萱上訴意旨另以所指違法之情形。
㈡未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統
習用方式，對人體疾病所為之處置行為等行為，並不列入醫療管理，自非屬醫療行為。本件原判決已敘明林愈翔雖不具醫師資格，然其對外佯稱醫師，且對徐子鈞進行拍打而未使用儀器或侵入性之醫療、照護行為，顯屬其基於上開地位繼續反覆所執行之事務，以反覆同種類之行為為目的之社會活動，而為其業務行為，且徐子鈞所受上開傷害亦與林愈翔之該業務行為有因果關係，應認林愈翔之上開以塑膠板拍打徐子鈞大腿、小腿之行為業已該當刑法業務過失傷害犯行之要件，而非醫療行為，並無理由矛盾，即無檢察官此部分上訴意旨所指判決理由矛盾違法之情形。
㈢緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑
罰之宣告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項。原判決已援引卷內相關證據資料，審酌陳窈萱犯罪情節及犯罪後相關態度與作為，為附條件之緩刑，核已說明其所憑之依據，依上開說明，尚無不合，並無檢察官上訴意旨所指有認事用法違法之情形。
㈣量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依
職權自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決以被告2 人之責任為基礎，綜合刑法第57條各款而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違公平正義情形，係法官酌量個案情形之結果，屬其刑罰裁量權之適法行使，又已說明、審酌雖無證據證明徐子鈞死亡之結果與林愈翔有關，然被告2 人如何具有惡性，以及造成告訴人2 人之傷害，自不得任意指為違法，且各案情節不同，並無相互拘束之效力，亦尚難以援引他案之量刑而認本案量刑為違法。又徐良琿於原審審判期日係稱伊的記憶一直停留在104 年，因為一直開庭，伊的精神科醫生認為伊的憂鬱症又加重了等語（見原審卷二第327 頁），顯然徐良琿確有因本案而加重其憂鬱症，是縱原判決於量刑中，對於徐良琿患有憂鬱症之時點，雖載為「徐良琿更因本案而患憂鬱症，益徵林愈翔對於徐良琿造成之傷害非微」等情，未臻精確，惟徐良琿確因本案而加重其憂鬱症，傷害非微，是此部分屬於枝節性之違誤，不影響判決本旨，自亦不得指為違法。
五、經核檢察官（其中就林愈翔業務過失傷害部分，起訴書起訴法條為修正前刑法第276條第2項之業務過失致死罪，第一審亦為相同之認定，檢察官於原審亦以此據為爭執，屬可提起第三審上訴之案件）及被告2 人上訴意旨，或置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就屬原審科刑等職權的適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。至原判決認被告2 人想像競合犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款所列不得上訴第三審之案件（該部分亦經第一審判決論罪），既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，因上開重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 汪 梅 芬法官 吳 進 發本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 20 日