最高法院刑事判決 109年度台上字第2078號上 訴 人 賴志憲（原名賴世杰）選任辯護人 林傳智律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年2月27日第二審更審判決（107年度重金上更三字第14號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第5115號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於賴志憲違反銀行法部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認為上訴人賴志憲有原判決犯罪事實（下稱犯罪事實）一至三所載共同違反銀行法、（修正前）公平交易法之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判依想像競合犯，從一重論處其共同法人行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑，及相關（犯罪所用之物）沒收之宣告。固非無見。
二、按銀行法第125條第1項於民國107年1月31日修正前原規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2 千5百萬元以上5億元以下罰金。」經修正為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5百萬元以上5億元以下罰金。」將加重處罰要件之新臺幣（下同）1 億元計算標準，由舊法之「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。又刑法關於沒收「犯罪所得」之規定於105 年7月1日施行後，銀行法第136 條之1關於沒收之規定於107年1 月31日亦配合修正為：「犯本法之罪，『犯罪所得』屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」從而，該修正後銀行法第125條第1項後段所指之「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」，核與該修正後刑法第38條之
1 、銀行法第136條之1規定所指之「犯罪所得」，兩者有本質上之差異。前者，係規範違法吸金之犯罪規模，考量因犯罪所獲取之財物或財產上利益達一定金額對金融交易秩序之危害，而予加重處罰，屬於法律擬制之加重規定，以達1 億元以上為要件。又為反映違法吸金之真正規模，計算該金額時，應包括被害人或共犯投資之全部本金（包括事後已返還或將來應返還），無須扣除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業務人員之佣金，亦不必考量行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而以犯罪行為時「獲致之財物或財產上利益」為基礎；後者，係在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，修正後刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後銀行法第136條之1更規定，犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。是後者所指「犯罪所得」之範圍，依刑法第38條之1第4項規定，應包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，與前者之法規範目的，顯有不同。銀行法第136條之1關於犯罪所得沒收之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後，始修正施行，依刑法第38條之1 但書規定，犯銀行法之罪者，關於沒收犯罪所得，應適用修正後銀行法第 136條之1規定，遇有犯罪行為人以外之第3人取得之情形，法院認為必要時，尚應依職權裁定命該第3 人參與沒收程序。再依銀行法上開規定，有關犯罪所得沒收、追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，尚有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。基此事實審法院應查明犯罪行為人之犯罪所得，倘仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，為貫徹修法之目的，就犯罪所得（如有實際發還者，列入扣除而不予沒收），應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，而共犯違反銀行法之罪之各個犯罪所得究竟若干，犯罪行為人以外之第3 人是否取得犯罪所得，關係被告量刑之輕重及應否暨如何宣告沒收、追徵之金額，自應於有罪判決內詳予調查釐清，始足為適用法律之依據。
三、本件依原判決認定之事實：上訴人與楊育慧、陳許美、劉英乾（以上3 人均經判處罪刑，並附條件緩刑確定）、虎大軍（已歿）等人均明知翔心福國際股份有限公司（更名前為翔雁國際開發股份有限公司，下稱翔心福公司，兼括更名前後之該公司）非銀行，不得經營收受存款業務，竟自93年10月至95年2 月間，基於非銀行不得經營收受存款業務之集合犯意聯絡，以如犯罪事實一至三所示制度名義，對外招募會員逾2,100人，所非法吸收之資金至少達962,961,346元，其等違法吸金規模達1 億元以上，而論以犯銀行法第125條第1項後段、第3 項之罪，並為共同正犯等情（見原判決第3至7頁第16行、第98頁第3至5行、第107頁第26至28行)，惟就本件各共犯（包括上訴人）犯罪所得部分未予釐清、說明，亦未宣告沒收。理由僅敘載：上訴人等人就本案非法吸金、非法傳銷所得部分，依想像競合從一重論以前揭銀行法之非法吸金罪處斷，依同法第136條之1規定自應優先發還被害人，故不於本案宣告沒收。至如發還被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘犯罪所得，再由檢察官就其餘額另依刑法第40條第1項規定向法院聲請單獨宣告沒收等旨（見原判決第121頁第5 至11行）。依前揭說明，其所持之見解已有未洽。又依歷審卷之資料：㈠、證人虎大軍於第一審證稱：「（問：公司向會員收費之後，這些錢的流向到公司的帳戶？）對，就是到公司的聯名戶（虎大軍、賴志憲、陳許美）。」（見第1332號第一審卷第80頁反面）」，證人林千鶴同時證稱：
「（問：三人聯名帳戶的戶名？）公司主要的出入帳戶是合作金庫北屯分行，戶名是翔心福公司、陳許美、虎大軍、賴志憲。還有其他帳戶，有些不是聯名，我不太記得，只記得賴志憲在中國信託有一個個人戶，公司股東決議可以用，其他股東沒有個人戶供公司使用。」（同上卷第85頁），上訴人亦供稱：「我住臺中市，每天有很多款項會來不及給聯名戶蓋章，所以，公司請我提供一個個人帳戶，每天都有很多款項由我的帳戶流到聯名戶，印章在我這裡，存摺在會計處。」（同上卷第85頁反面）；「（問：公司有無共同帳戶？）有，共同帳戶，合庫、三信銀行。（問：名義人是誰？）合庫北屯開戶時有公司章及三個私章（陳許美、虎大軍、賴志憲）；（問：合庫帳戶陳許美、虎大軍、你（即上訴人）的聯名帳戶目的？）彼此股東監督。會員匯款的帳戶就是合庫。所有公司的管銷也是由這個帳戶支出。」等語（以上見第2980號第一審卷㈡第94、95頁）；㈡、證人陳容彬於原審證稱：「（問：那你受害在哪裡？）我明明有投資下去，但什麼都沒有領到，只有領到產品，投資回饋金我都沒有領到。」（見更三審卷㈤第269 頁正、反面）」；證人彭炯宏則證稱：「（問：你投資的金額有拿回來嗎？）：有。」；證人莊麗鳳證稱：「（問：你投資的本金八萬元會費有退還嗎？）沒有，到目前都沒有領回。」（見更一審卷㈤第228、237頁）；㈢、上訴人（含虎大軍、楊育慧）與張寶文（含黃郁惠、黃武信、黃鐙田）曾達成和解，和解書載明：張寶文等人於93年參加翔心福公司之直銷商，加入金額約230 萬元，雙方協議以100 萬元和解，迄今已清償完畢等語（見更二審卷㈣第112至115頁）。上情倘均無訛，本件所違法吸金之犯罪所得似存入翔心福公司與上訴人等人聯名或上訴人個人名義之帳戶，犯罪所得之一部分似已經實際發還部分被害人，其餘部分仍待發還被害人或得請求損害賠償之人。則本件犯罪所得是否由翔心福公司或上訴人所取得？應否依職權裁定命翔心福公司（如已解散尚未清算完結，應通知清算人）參與沒收程序？上訴人對於犯罪所得是否有事實上之處分權限？實際所得若干？有多少已經實際發還被害人及仍待發還被害人或得請求損害賠償之人？此部分事實仍欠明瞭。本院前次發回意旨亦指明及此。因攸關上訴人罪刑之量定及犯罪所得之沒收範圍，自有詳加調查釐清之必要。原判決對此項疑點未詳究明白，亦未於理由內說明何以無需調查或無法詳載之原因，遽行判決，致原有瑕疵依然存在，自難昭信服。
四、上訴意旨執以指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於上訴人違反銀行法部分有撤銷發回更審之原因。至想像競合犯違反修正前公平交易法第35條第2 項規定，及理由陸之二（被訴以天心互助會制度吸收資金，違反公平交易法）不另為無罪諭知部分（第一審判決為有罪之認定），基於審判不可分原則，應併予發回。又本件上訴人被訴犯刑法第339 條第1 項詐欺取財部分，第一、二審皆以不能證明此部分犯罪，因與有罪部分具有裁判上一罪關係，均不另為無罪之諭知，且本件僅上訴人就有罪部分提起第三審上訴，該不另為無罪諭知部分，業已確定，已非本院之審判範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕
法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 蔡 新 毅法 官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 26 日