最高法院刑事判決 109年度台上字第2087號上 訴 人 吳文鉅選任辯護人 陳恒寬律師
阮宥橙律師上 訴 人 吳啟玄選任辯護人 劉煌基律師
林宏都律師林茂弘律師上列上訴人等因誣告案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月20日第二審判決（106 年度上訴字第2789號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵續一字第105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決維持第一審論處上訴人吳文鉅、吳啟玄共同犯誣告罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠原判決事實認定上訴人等明知案外人林茂雄並無捏詞欺騙法
院之事實，告訴人郭憲文僅係受林茂雄委任，於林茂雄訴請吳文鉅之妻（即吳啟玄之母）吳高美蓉移轉登記土地予林茂雄之民事事件中（下稱本案民事事件）擔任訴訟代理人。竟共同基於意圖使人受刑事處分之犯意，以吳高美蓉為自訴人、吳文鉅擔任輔佐人、吳啟玄擔任自訴代理人，對告訴人提起詐欺取財之自訴（即臺灣臺北地方法院【下稱臺北地院】
101 年度自字第20號案件，下稱本案自訴案件），誣指告訴人有詐欺法院，致使陷於錯誤，判決吳高美蓉應移轉登記土地予林茂雄，而論上訴人等共同犯刑法第169條第1項之誣告罪。依其理由說明，主要是以上訴人等共同於民國101年2月20日提起本案自訴案件前，均知本案民事事件並無違誤，且於97年間，曾由吳高美蓉為自訴人，吳文鉅擔任輔佐人、吳啟玄擔任自訴代理人自訴林茂雄詐欺而遭駁回；吳啟玄亦於原判決附表四所列案件中擔任代理人或辯護人，並得聲請調閱卷證，而認上訴人等主觀上確有誣告之犯意（見原判決第27-31頁）。
㈡原判決雖認上訴人等共同於101年2月20日，與吳高美蓉提起
本案自訴案件（見原判決第2 頁）。然依卷證資料所示，本件係由吳高美蓉以其自己之名義（未列吳文鉅為輔佐人，吳啟玄亦非辯護人），於101年2月20日對告訴人提起詐欺取財罪之自訴（見他字第5628號卷二第120 頁刑事自訴狀）。因吳高美蓉提起自訴時並未委任律師，經臺北地院於101年2月24日裁定命吳高美蓉補正律師為代理人（見他字第5628號卷一第388 頁），吳高美蓉遂委任吳啟豪律師為自訴代理人，並提出聲請調查證據狀（見他字第5628號卷一第226-228 頁）。而至101年3月19日，吳啟玄方受任為自訴代理人（見本院卷第301頁）。故原判決認上訴人等共同於101年2月20 日與吳高美蓉提起本案自訴案件，與卷內資料不符。
㈢刑法第169條第1項之誣告罪，於行為人以虛偽之申告達到於
該管公務員時，即為成立，性質上屬即成犯之一種。本件如前所述，吳高美蓉係以自己名義於101年2月20日單獨提起自訴；若確成立誣告罪，則該時即已成立。然未見原判決敘明單獨提起自訴之吳高美蓉於本件中究係共同正犯、間接正犯中之受利用者或其他關係；亦未見敘明於提起自訴時未列明於自訴狀上之上訴人等，與何人或利用何人或以何方法竟得於該日成立共同正犯，有判決不備理由之違法。
㈣原判決理由欄內雖以97年間，曾由吳高美蓉為自訴人，吳文
鉅擔任輔佐人，吳啟玄擔任自訴代理人，對林茂雄提起詐欺自訴，並經臺北地院以97年度自字第62號裁定駁回自訴，以為吳啟玄主觀上確有誣告犯意之依據（見原判決第27－30頁）。然依卷證所示，吳高美蓉為自訴人所提起之臺北地院97年度自字第62號案件，自訴代理人係吳啟豪律師而非吳啟玄（見他字第5628號卷一第262-265 頁）；原判決於事實欄中，亦明載臺北地院97年度自字第62號案件之自訴代理人為吳啟豪律師（見原判決第2 頁）。故原判決理由欄內以吳啟玄於該案擔任自訴代理人，作為認定其有誣告犯意之依據，與卷內資料不符。
㈤原判決理由欄內，除前開誤認臺北地院97年度自字第62號案
件之自訴代理人為吳啟玄外，另以吳啟玄曾於多件案件擔任自訴代理人或辯護人（即原判決附表四所載），得閱覽相關卷宗，自應瞭解案情，而認其有誣告犯意（見原判決第28-3
0 頁）。惟誣告罪既如前述屬即成犯，則判斷吳啟玄是否有誣告犯意，當以本案自訴案件提起之101年2月20日時（即原判決附表四編號4-1 所示案件），其是否得以自訴代理人或辯護人身分閱覽相關卷宗而瞭解案情。就此：
⒈原判決附表四編號2之臺灣臺北地方檢察署98年度偵字第884
2 號誣告案件，吳啟玄雖擔任吳高美蓉之辯護人，然該案件係經不起訴處分（見他字第5628號卷一第53－57頁），且吳啟玄係擔任辯護人而非主動提告之一方；斯時偵查中辯護人亦無得閱覽相關卷宗之可能。則原判決認吳啟玄得閱覽相關卷宗而瞭解案情，尚無依據。
⒉原判決附表四編號3-1及3-2之臺北地院101 年度自字第24號
案件，該院係於101年4月11日收案（見該案卷面），已在原判決認定上訴人等成立犯罪之101年2月20日（即本案自訴案件提起日）之後；編號3-3及3-4則是前開二案件上訴原審後之案件，收案日亦在101年2月20日之後。則原判決認吳啟玄於101年2月20日提起本案自訴案件時，得閱覽當時並不存在之原判決附表四之案件卷證而瞭解案件，殊有矛盾。
㈥刑事訴訟法第289條第1項規定調查證據完畢後，應命檢察官
、被告及辯護人依序就事實及法律分別辯論。此乃因在改良式當事人進行主義之下，負有舉證責任之檢察官應先行論告，並保障被告及辯護人得於檢察官論告之後，瞭解檢察官認定被告成立犯罪之理由及所憑證據後，得以充分、完足為訴訟上之辯論。此與審判長宣示辯論終結前，最後應詢問被告有無陳述（刑事訴訟法第290 條）相同，均在有效保障被告之防禦權。從而，若辯論時顛倒順序，由尚不知檢察官辯論內容為何之被告及辯護人先行主張，再由檢察官駁斥被告及辯護人之抗辯，並提出相關證據及理由以說服法院，無疑將侵害被告及辯護人得依檢察官辯論內容為答辯之防禦權，所踐行之訴訟程序，自難謂為合法。本件依卷證資料所示，審判長諭知調查證據完畢開始辯論時，係由被告及辯護人先行辯論，待其等辯論完畢後，再由檢察官論告，且之後僅詢問被告有何補充，未讓被告及辯護人有再行辯論之機會（見原審卷三第430-439 頁）。所踐行之訴訟程序，自難謂為合法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華法官 洪 兆 隆法官 楊 智 勝法官 吳 冠 霆本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 6 月 12 日