最高法院刑事判決 109年度台上字第2116號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫被 告 蔡秉修選任辯護人 胡志彬律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年6月25日第二審判決（107年度上訴字第1389 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡秉修（所涉施用毒品罪嫌部分，另案偵辦）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，依法不得擅自販賣，竟於：㈠民國106年6月29 日，以門號為0000000000 號及0000000000號之雙卡行動電話連接網際網路，使用臉書之MESSENGER通訊軟體，約定販賣2公克甲基安非他命予暱稱為「棉花」之網友，惟被告攜帶2 公克甲基安非他命至與「棉花」約定交易之地點時，「棉花」表示無錢支付，致無法議價完成交易而未遂。㈡復於同年7月8日，以上開相同方式，約定以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命予暱稱為「陳冬冬」之網友，然因其後無法聯繫「陳冬冬」，致無法完成交易而未遂。㈢又於同年7月26 日，以上開相同方式，約定以1,000元之代價，販賣1公克之甲基安非他命予暱稱為「林寶帝」之網友，並於翌（27）日2 時許，在臺北市萬華區華中橋下中央市場完成交易。嗣於同年8 月11日11時20分許，被告騎乘車號00000000號普通重型機車行經新北市○○區○○街與民生東街口，因形跡可疑，為警攔查，扣得甲基安非他命吸食器1 組，復經被告同意，為警前往被告位於新北市○○區○○街○○○ 號居所搜索，扣得上開雙卡行動電話1支、分裝袋319個、分裝勺1個、磅秤1個、甲基安非他命5包（毛重24.14公克）、甲基安非他命吸食器3 個等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。惟經原審審理結果以扣案雙卡行動電話、分裝袋、分裝勺、磅秤、甲基安非他命5包（毛重24.14公克）、吸食器以及上開雙卡行動電話內之電磁紀錄（即該手機所附臉書MESSENGER通訊軟體與暱稱「棉花」、「陳冬冬」、「林寶帝」等人傳送之訊息存檔）暨該電磁紀錄之直接衍生物（影像擷圖列印或翻拍之資料），均屬本件執行搜索之警員違背法定程序取得之證據，依權衡結果，認均無證據能力，被告之自白欠缺補強證據，因而撤銷第一審科刑判決，改判諭知被告無罪。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠本件縱認有違法搜索之情事，但經員警違法搜索扣押者為非
供述證據，具有高度不可變性，並未因證物型態之改變而影響上開扣案物之可信性，且實施搜索之全程，被告及林荏君、證人施珮綸均在現場，被告無受栽陷嫁禍之可能，堪認該等證據取得之違法，對被告訴訟上之防禦並無重大之不利益，被告之權益亦未因上揭違法搜索、扣押取證而受何顯著之侵害，使用該等證據不致加深或擴大其損害；再參酌員警主觀上並無惡意違法取證或妨害被告人權之不法意圖，違背法定程序之客觀情形顯非重大；何況販賣毒品對於國家、社會之危害程度至鉅，該扣案物品暨衍生之證據係證明被告所犯販賣第二級毒品罪所不可或缺之證據等情，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，基於比例原則及法益權衡原則，本案員警違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必需，本件扣案物仍應認有證據能力，而得採為本案之證據，原判決認無證據能力，尚有斟酌之必要。
㈡被告於警偵訊、第一審訊問時均自白販賣毒品情事，並有被
告傳送予暱稱棉花、陳冬冬、林寶帝之訊息資料在卷足參，依目前一般毒品交易者為掩飾犯行，均不會於對話中明白表示購買毒品之種類及數量，多以暗語代替，再徵諸被告始終均不否認上開訊息內容確為其與棉花、陳冬冬、林寶帝之對話內容，亦不否認於傳送訊息後確有與林寶帝見面之事，益證被告前開歷次自白確屬實在，被告販賣毒品之犯行應堪認定，原審認定有違證據法則及經驗法則等語。
四、證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又刑事訴訟法第131條之1前段之同意搜索，須取得受搜索人之自願性同意後始得為之，且不得以明示或暗示之強暴、脅迫或以詐欺（如知不符合緊急搜索或附帶搜索之要件，卻稱符合，要求受搜索人配合）等之不正方式取得其同意，亦即執行搜索之公務員應對受搜索人明確表示欲執行搜索之原因及用意，使受搜索人理解搜索之意涵，而明示同意後，方能認屬自願性同意。若受搜索人未明白表示同意之意思，而係被動忍受警方之搜索行為，此種逆來順受之反應，顯難認係受搜索人之自願性同意，所為之搜索行為即非適法。原判決依憑調查證據之結果，並綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯罪，已詳敘其調查證據、取捨論斷所憑之依據及理由，俱有卷存資料可資覆按，並逐一載明：依卷附搜索扣押筆錄及證人吳洪岳之證詞，員警係依刑事訴訟法第 131條之1 規定而為搜索，惟依被告之供述及證人吳洪岳、林荏君、施珮綸證詞，佐以第一審勘驗筆錄、錄影畫面擷圖等證據資料，經綜合判斷，被告顯係被動屈從配合警方執行搜索之命令，難認屬自願性同意；至被告雖於自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄簽名，然此係被告事後至派出所補簽，無從據此補正搜索前或搜索當時未得被告自願性明示同意之欠缺，本件搜索未合於同意搜索，扣押之相關證物均屬違法取得之證據等情，復指明：綜合前述搜索違背法定程序之情節、主觀意圖、侵害被告權益輕重、所生危險及實害、發現必然性及對被告訴訟上防禦不利益之程度等項，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，何以本件搜索扣押之相關證物及直接衍生物均無證據能力，無從佐證補強被告自白之真實性等旨，已於理由內論述明白且記明所憑，經核並無不合，亦無檢察官所指違背證據法則、經驗法則之違法。上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，持不同之評價，指摘原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決就檢察官所提卷內證據，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有被訴販賣第二級毒品犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨所指各節，無非係就原審已明白論斷之事項，以自己之說詞或持為不同之評價，指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕法官 鄧 振 球法官 吳 進 發法官 汪 梅 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 5 月 26 日