最高法院刑事判決 109年度台上字第2257號上 訴 人 錢埔力
歐李琇娟共 同選任辯護人 羅子武律師
陳良彥律師林哲誠律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月7日第二審判決（106年度金上訴字第29號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第3102、25213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人錢埔力、歐李琇娟有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人2 人部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人2 人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就上訴人2 人否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述。
三、刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷，以自由證明為已足。此傳聞例外之可信性要件，包括被告以外之人先前之陳述係出於「自然之發言」，例如被告以外之人在警局應詢時，被告尚未緝獲或到案，並無任何人情壓力，而審判中則有同時在庭之情形，經審酌判斷比較其審判外與審判中陳述之外部情況，認其審判階段受到被告或外力干擾，先前之陳述係出於「自然之發言」而比較可信。至於「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。共犯證人許承兆、葉宏駿（原名葉東龍）及證人楊醫隆、周綺瑩、王建智、林怡萍、李輝星、李靜嫺、蔡俊宏、黃秀君、劉國士、宋碧峰等於警詢、檢察事務官詢問時所為之陳述內容，有部分與審判中所述不符或繁簡有異，原判決理由欄貳之二，敘明衡酌其等於警詢、檢察事務官詢問時係基於自由意志下所為之陳述，並較為坦然，未受外力干擾或介入，執為認定其等審判外之詢問陳述具有較為可信之情況。另已扼要說明其等於審判中不符之處，無法再取得與其先前相同之陳述內容，而有使用其等於警詢、檢察事務官詢問陳述之必要。按之卷內資料，委無不合，究無判決理由不備，亦難謂有違反證據法則之違法。
四、有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，此為刑事訴訟法第308 條後段所明定。故有罪判決書認定之犯罪事實如何，自得合併事實欄及理由欄之記載以為觀察。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合全案證據資料，本於調查所得，於事實欄一已記載上訴人
2 人及許承兆、葉宏駿共同基於非銀行經營收受存款業務、非法多層次傳銷、非法經營期貨交易業務及非法募集、發行有價證券之犯意聯絡，自民國100年10月間起至102年3 月間止，以開普東礦業有限公司（EAST CAPE MININGCORPORATION ；ECMC，下稱開普東公司）名義，向多數人或不特定之人招攬成為開普東公司會員，宣稱投資成為開普東公司會員，若將投資款匯入開普東公司所指定之帳戶，即可取得該公司專用帳戶，該帳戶係以美金計價，1美元可兌換1點電子貨幣（e-cash），投資每單位（每單位約1,000 美元）每月可領取約2公克黃金等值之電子貨幣（約投資額8％，年利率達96％），累計至100公克，即可申請兌換100公克黃金；另外亦可以電子貨幣申購黃金期貨指數，與紐約黃金市場同時開市，並以買賣黃金期貨指數之獲利或損失折算為電子貨幣。除此之外，會員可將其介紹的新會員置於下線（分左、右二線），會員可領取推薦獎金即該下線首次投資金額10％之電子貨幣，如左右二線各達3 單位，則另可領組織獎金即兩線對碰10％獎金，如一次加入30單位者，另有開普東公司全球業績分紅獎金3％至5％及於其後加入15位投資人業績之 2％，且將來可以轉換開普東公司股份；復以網址www.ecmc-holding.com作為會員領取紅利之媒介，協助處理投資人帳號開設、電子貨幣兌換及投資款項匯款等事宜，使原判決附表（下稱附表）一所示江怡慧等投資人（不含編號18），於附表一所示之投資時間先後交付如附表一所示之投資金額，而從事非法吸金、多層次傳銷、經營期貨交易業務及對不特定大眾募集、發行有價證券等犯罪事實，復於理由內說明依憑上訴人2 人之部分供述，共犯證人許承兆、葉宏駿及投資人江怡慧等人之證詞，卷附開普東公司網站錢埔力個人資訊資料、身分證審核列表資料、股票資訊、網站公告資訊、開普東公司人員手機簡訊、開普東公司網站上之黃金期貨買賣訊息、開普東公司網站帳戶明細表、ECMC開普東創投公司全球募股宣傳文稿、股權憑證、臺灣銀行貴金屬部函檢附黃金條塊100 公克賣出月平均價格表，及相關金融帳戶、交易明細、匯款憑證，暨案內其他證據資料，上訴人2 人如何以前揭非法多層次傳銷之方式，招攬不特定之投資人投資開普東公司，而從事非法吸金、經營期貨交易業務以及對不特定大眾募集、發行有價證券之犯罪，詳述其判斷並記明理由。復敘明開普東公司未經向我國主管機關申報生效，自不得在我國境內募集及發行有價證券，核之卷內楊醫隆、黃秀君之證詞，佐以開普東公司全球募股文宣、股權憑證，足見本件開普東公司投資案之投資人確取得開普東公司之股份，並享有轉換該公司優先股之權利，而認定上訴人2 人有對不特定大眾募集、發行有價證券之行為，並非指所謂電子貨幣（e-cash）係屬有價證券。綜上事實及理由合併觀察，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則。原判決既非僅憑上訴人2 人或許承兆、葉宏駿之自白為論罪唯一依據，尤非以推測或擬制之方法為裁判基礎，要無上訴意旨所指採證違背證據法則、調查未盡、判決適用法則不當或判決理由欠備、矛盾之違法情形可言。
五、證人在偵查程序中經依法具結後，即有據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋庸重複命其具結，以節省庭訊時間，順暢程序進行。卷查檢察官於103年2月21日訊問許承兆，及同年3 月13日訊問葉宏駿、楊醫隆，皆於供前諭知具結義務及偽證處罰，依法具結，嗣於同年5月9日訊問許承兆、楊醫隆，及同年6月3日訊問葉宏駿，訊前分別告知先前具結效力仍在，應據實陳述，不得作偽證之旨，依上開說明，自毋庸再命其等具結。另檢察官於同年11月12日訊問楊醫隆時，亦於供前諭知具結義務及偽證處罰，命其具結在卷。上訴意旨指摘許承兆、葉宏駿、楊醫隆於偵查中向檢察官所為證述，並未依法具結等語，顯非依卷內訴訟資料而為指摘，核非第三審上訴之適法理由。至於許承兆於104年5月19日偵查中以被告身分所為陳述：錢埔力夫妻會全省跑來跑去跟投資人說明等語，固未轉換證人身分依法具結，原審未加說明其證據能力即逕予援用，稍有微疵，惟除去此部分概略、抽象之說詞，綜合案內其他證據資料，仍無礙於同一事實之認定，仍於判決本旨及結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定，自仍不得據為上訴第三審之合法理由。
六、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。故刑事訴訟法第267 條所謂檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，即起（公）訴不可分原則，並及於審判中審判不可分原則，及提起上訴時之上訴不可分原則。倘檢察官僅就其中一部事實起訴者，經法院審理結果，如認為與未經起訴之其他事實均成立犯罪時，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，此為起訴效力之擴張。於法院審判後，縱當事人僅就該實質上或裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分原則。又犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決理由欄參、三之㈢及㈥已敘明如何認定上訴人2人如事實欄所載自100年10月間起至102年3月間止，共同非法經營收受存款業務、多層次傳銷、經營期貨交易業務與募集及發行有價證券之行為，應依修正前公平交易法第35條第2項、期貨交易法第112條第 5項第3款、證券交易法第174條第2項第3款、銀行法第125 條第1項前段等規定論處。上訴人2人係基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應僅成立集合犯一罪，因各罪實行之行為同一或局部重合，應依想像競合犯從一重論以一非法經營存款業務罪，方不致過度評價。本件起訴書固未明確記載上訴人2 人違反修正前公平交易法、期貨交易法、證券交易法等犯罪事實，所犯法條欄亦僅記載上訴人2人違反銀行法第125條第1 項後段之罪（實行公訴之檢察官於第一審法院論告時，已更正主張上訴人2人係犯銀行法第125條第1 項前段之罪），惟上訴人2 人違反修正前公平交易法、期貨交易法、證券交易法等犯罪事實，與業經起訴並經原審論罪部分間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及等旨。經核上開認事用法及論罪，均為原審適法職權行使，且其既已就上訴人
2 人上開犯行為起訴效力所及，復對於法律上罪數之評價，均於理由詳予說明，自無上訴意旨所指有未受請求事項予以判決之違法，亦無判決理由不備或矛盾之情形可言。至於犯罪時間、地點，尚非上開各罪之犯罪構成要件要素，原判決事實及理由欄縱未能確切認定上訴人2 人實行各該犯罪行為之時間、地點，然已依卷內訴訟資料而為記載，達於可得確定之程度，而無礙於犯罪事實個別性之辨別，即無違法可言。上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。
七、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另明定，因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。因此我刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則，僅禁止上訴審法院為較重之刑之宣告，不及於被告之不利益事實之認定與法律之適用，一旦有前揭但書情形，即可解除不利益變更禁止原則之拘束，上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰，俾合理、充分評價行為人之犯行，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。又107年8月1 日修正公布、同年11月1 日施行之公司法，雖已廢除外國公司之認許制度，對於外國公司具有法人人格之既存事實予以尊重及承認，不再要求須經認許始取得我國法人人格及權利能力。而所謂外國公司，係指以營利為目的，依照外國法律組織登記之公司，修正後同法第4條第1項定有明文。原判決已敘明，依照開普東公司之股權憑證內容，雖有該公司之公司註冊編號「19581」、執行長係「John Sherwood」等記載，但並未載明該公司究係依照何國法律組織登記而成，亦乏證據證明該公司於本案行為時係依「外國法律」組織登記之公司，無法認定該公司為我國法制所稱之「外國公司」。第一審誤認本件是法人犯違法吸金罪而處罰其行為負責人，上訴人2 人係與法人之行為負責人共犯，變更起訴法條而援引銀行法第125條第3項、第1項前段予以論罪，再以上訴人2人均非法人之行為負責人，依刑法第31條第1 項但書規定減輕其等之刑，尚有違誤，是原判決因而撤銷第一審關於上訴人2 人之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人2 人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，復具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就上訴人2 人所犯情節分別量定刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。基此，第一審判決關於上訴人2 人之犯行有適用法條錯誤之情形，原判決因予撤銷改判，量定較重之刑，依首揭說明，自不受不利益變更禁止原則之限制，亦與罪刑相當原則無違。又開普東公司不論依修正前、後公司法之規定，均非屬「外國公司」，僅具「非法人團體」地位，要非銀行法第125條第3項所稱之「法人」，自不生新舊法比較之問題。上訴意旨主張公司法廢除外國公司認許制度，關乎銀行法第125條第3項所稱「法人」之資格認定，自應比較新舊法，適用有利於上訴人2 人之裁判時法，且原判決認定之犯罪情節較諸第一審為輕，卻改判諭知較重之刑，有違罪刑相當原則，據以指摘原判決此部分論斷不當，同非適法之第三審上訴理由。
八、沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。又修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」依前揭規定，行為人犯銀行法之罪而有犯罪所得，該案並有被害人或得請求損害賠償之人時，法院無須先行扣除各該犯罪行為人之求償數額後始為沒收、追徵之宣告，此時應即於判決主文諭知犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之旨，俾供判決確定後，由執行檢察官憑以執行，並依相關規定，發還或給付沒收物及追徵財產予被害人或得請求損害賠償之人。此乃本院一致之見解。原判決本於相同意旨，諭知本件犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之旨。經核於法無違。上訴意旨徒憑己意，而為相異之法律見解，執此指摘，要非合法上訴第三審之理由。
九、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人2 人關於違反銀行法、證券交易法及期貨交易法部分之上訴，違背法律上之程式，俱應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，與之有裁判上一罪關係之犯修正前公平交易法第35條第2 項、第23條之非法多層次傳銷罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟法 官 劉 興 浪法 官 高 玉 舜法 官 何 信 慶本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 4 月 21 日