最高法院刑事判決 109年度台上字第3440號上 訴 人 陳明章選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師上 訴 人 劉明村選任辯護人 劉炯意律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年5 月27日第二審更審判決（108年度重上更四字第24號；起訴案號：臺灣雲林地方檢察署99年度偵字第16
65、1836、2602號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決認定上訴人陳明章（按係雲林縣斗六市市民代表會〈下稱斗六市代會〉代表兼主席）、劉明村（按係「雲嶺茶行」負責人，陳明章友人）與劉燕和（已死亡，經常出入陳明章服務處，為其處理私務）有如其事實欄所載，就雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）於民國97年11月間辦理之「斗六市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱本案工程），共同對於職務上之行為收受賄賂犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等共同對於職務上之行為收受賄賂部分之科刑判決，就起訴上訴人等對於違背職務之行為要求、收受賄賂之犯罪事實，變更起訴法條（貪污治罪條例第4條第1項第
5 款），改判論處陳明章公務員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（依刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑，處有期徒刑6年，褫奪公權4年），並諭知相關沒收、追徵；劉明村非公務員與公務員，共同對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（依刑法第31條第1項但書、刑事妥速審判法第7條規定遞減其刑，處有期徒刑2年，褫奪公權1年）。
原判決已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴意旨略以：㈠陳明章部分：
⒈原判決一方面先認定本件雙方約定交付賄款方式，係由倪育
德（按係劉明村國中同學）交付劉明村後，再轉交陳明章；另方面又認定陳明章得知勝興營造有限公司（下稱勝興公司，負責人張新榮）得標後，即囑劉燕和要求張新榮先行支付賄款新臺幣（下同）20萬元，再由劉燕和轉交陳明章，另28
0 萬元亦由倪育德透過劉明村分次輾轉交付劉燕和、陳明章等情，其事實認定前後矛盾。尤其陳明章有無告知張新榮、倪育德，該20萬元應透過劉燕和轉交？攸關雙方有無變更交付賄賂之合意。詎原判決未說明變更合意所憑依據與得心證之理由，遽行判決，有調查職權未盡及理由不備之違法。
⒉原判決於未有其他補強證據之情形下，祇以共同正犯劉明村
、行賄之倪育德及張新榮之證詞，作為認定陳明章成立對於職務上之行為收受賄賂罪，其採證違背證據法則。又其既認定劉燕和與陳明章對於職務上之行為收受賄賂有犯意聯絡，卻祇記載「由陳明章指示劉燕和囑知劉明村向外徵詢有無廠商願意投標」、「將公告招標文件遞經劉燕和、劉明村轉交倪育德、張新榮參考」等與職務上之行為收受賄賂之構成要件無關之事實，並未認定劉燕和就陳明章與行賄者張新榮、倪育德，就職務上之行為期約、收受賄賂乙事，有何等行為分擔，亦未說明其論斷之理由，有理由不備之違誤。
⒊公訴意旨略以：陳明章收受張新榮交付之200 萬元，嗣於斗
六市代會議決本案工程時，明知勝興公司因行賄始標得工程，卻「違背職務」不行使監督預算職權，支持該預算案通過。原判決認定：張新榮為免陳明章在斗六市代會質詢、刁難，冀求本案工程可順利驗收、請款，而需對陳明章職務上行為交付相當賄賂。陳明章因已收取200 萬元賄賂，而未質詢、刁難。可見起訴之犯罪事實與原判決認定之犯罪事實，截然不同，係屬不同之基本社會事實。原判決變更起訴法條，逕認陳明章成立對於職務上之行為收受賄賂罪，而非諭知無罪，有未受請求之事項予以判決之違法。
㈡劉明村部分：
⒈劉明村祇是為劉燕和覓得承攬本案工程之廠商張新榮、倪育
德（下稱張新榮2 人），此由20萬元由張新榮直接交給劉燕和，已足證明並無原判決所認定倪育德輾轉透過劉明村將賄賂交給陳明章之約定存在。又劉明村主觀上認為所轉交之款項係為防黑道圍事的保護費，也不知劉燕和為陳明章出面處理事務，更不瞭解本案工程與陳明章有關。況本案工程係斗六市公所發包，斗六市代會並無監造、驗收、付款之權責。劉明村祇是出借「雲嶺茶行」給熟識之劉燕和、陳明章與張新榮2 人見面，雖在場泡茶招待大家，但未參與討論，並無共同收受賄賂之犯意聯絡。縱然劉明村曾在討論過程中，勸說張新榮、劉燕和各退一步，也祇是略盡朋友、地主之誼，對雙方並無影響力。原判決未敘明其憑以認定劉明村如何知悉陳明章就與本案工程有關之「職務上之行為」收受賄賂之依據，已嫌理由不備。又原判決逕認定劉明村為陳明章收轉賄賂，而與陳明章有就職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，違反證據法則。
⒉原判決既對劉明村適用刑法第31條第1 項但書、刑事妥速審
判法第7 條之規定，遞予減輕其刑，依刑法第66條規定，原判決應將第一審僅依刑法第31條第1 項但書減輕其刑後，所處有期徒刑3年8月，逕行減輕二分之一即處有期徒刑1 年10月，方屬適法。原判決處劉明村有期徒刑2年，於法不合。
四、本院查：㈠證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。
按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。
原判決認定：陳明章擔任斗六市代會主席，於斗六市代會臨時大會通過本案工程經費墊付案後，欲藉以其負有議決提案、（對各項業務）質詢等（監督斗六市公所）職權，向投標廠商要求賄賂，與劉燕和、劉明村基於對於職務上之行為收受賄賂之犯意聯絡，由劉燕和囑劉明村，透過倪育德找到勝興公司負責人張新榮，雙方數度相約在「雲嶺茶行」協調賄賂相關細節；過程中，陳明章向張新榮稱「這個工程會賺」；於雙方就賄賂金額相持不下時，劉明村介入「折衝雙方歧見」；陳明章並出言其可以300 萬元處理，雙方乃議定賄賂金額300萬元，且於勝興公司得標時先付200萬元，本案工程第1次估驗完成再付尾款100萬元；勝興公司與斗六市公所簽約後，劉燕和即催促劉明村要求倪育德交付賄賂，倪育德向友人李麗秀借款，將其中180 萬元交付劉明村轉交陳明章，並於斗六市公所給付本案工程第1 次估驗款後，再由倪育德透過劉明村交付100 萬元給陳明章等情。可見陳明章、劉燕和推由劉明村「主動」尋找有交付賄賂意願之張新榮2 人，劉明村所為，非僅止於「向外徵詢有無廠商願意投標」、「將公告招標文件交給倪育德、張新榮參考」一端，其既知悉陳明章、劉燕和欲向廠商索賄，猶出面洽得張新榮2 人，並提供「雲嶺茶行」為商議場地，且應張新榮2 人之要求，促成陳明章親自到「雲嶺茶行」，讓張新榮2 人「放心」，復於陳明章與張新榮2 人就賄賂金額相持不下時，協調雙方退讓，議定後並將張新榮交付之賄賂轉交給劉燕和、陳明章，亦即劉明村已分擔收受賄賂之構成要件行為。原判決因認劉明村與陳明章有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，自屬有據，不得任意指為違法。
又原判決就上訴人等上訴意旨所指各節，如何不足採取，依據卷內資料認定、指駁及說明：
⒈本案工程於97年12月9 日由勝興公司得標，因陳明章在國外
，乃囑由劉燕和聯絡張新榮，由張新榮交付20萬元給劉燕和。可見勝興公司得標時，適陳明章人在國外，才（臨時變更原約定）要求劉燕和聯絡張新榮交付第1 期賄賂等情。足見原判決已認定上開情況事出偶然，純屬一時變通做法，尚無陳明章此部分上訴意旨所云前後認定矛盾可言。
⒉本案工程請款、驗收，固非陳明章主管業務，但陳明章有主
持會議，議決預算、提案，聽取施政報告並提出質詢等職權，其對主管本案工程之斗六市公所具有監督權限。參以倪育德在檢察官偵訊、第一審審理時證稱：劉明村表示本案工程是「主席陳明章的」，當時陳明章、劉明村、張新榮、劉燕和都在場，確定給陳明章300 萬元後，陳明章就離開，由劉燕和接續與我們談；「回扣」就是陳明章要的，因為都是他要下去處理的，我打聽得知劉燕和常在陳明章服務處出入，是幫陳明章做事的人，劉燕和儼然就是陳明章的「代理人」；張新榮在第一審審理時，亦結證稱：劉燕和講的就好像代表「主席（陳明章）」的意思各等語。稽之劉明村在檢察官訊問及第一審審理中皆供稱：劉燕和住在陳明章的服務處；證人即斗六市民代表卓指文在第一審審理時證稱：劉燕和不是斗六市代會職員，亦非陳明章的秘書助理，但都與陳明章一起到代表會，來代表會都是找陳明章，劉燕和跟著陳明章多年，幫忙處理陳明章的私事，他都住在陳明章斗六市住處；陳明章亦坦稱：劉燕和打零工為業，無固定職業，時常在我的服務處各等語。可見（劉燕和與陳明章私交不差，且以陳明章「代理人」自居）陳明章於「雲嶺茶行」之言行，已讓張新榮2 人認為其以身為斗六市代會主席，於斗六市代會定期會對於本案工程之施政報告、單位主管業務報告時，就其職務上之監督預算議決、施政報告、業務報告以及質詢等權力，作為收受張新榮2 人賄賂之對價等旨。益徵陳明章以其職務上之行為，換取張新榮2 人之賄賂；劉明村提供「雲嶺茶行」給行賄、收賄雙方協調，其不止親身經歷，還共同參與陳明章就本案工程對張新榮2 人要求、收受賄賂「上下其手」之過程。劉明村此部分上訴意旨指稱：其就陳明章於本案工程之相關權責不知詳情云云，與卷證不相適合。
⒊行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、回饋金
、甚至保護費等各種名義變相授受賄賂，以掩人耳目，故應從公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形，綜合審酌其實質為何，不能僅憑當事人供述形式上授受金錢之原因、名義，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷依據。
不論上訴人等就張新榮2人對所交付陳明章之300萬元，以「回饋金」、「保護費」、「回扣」等名義稱之，就一般人普遍之尋常理解，均係指公務員瀆職之黑錢、贓款，要屬賄賂無誤，尤以在雙方協商賄賂內容時，並無任何跡象顯示本案工程遭到抗爭、圍事等情，原判決乃不採信劉明村所辯其誤認張新榮2人交付者為應付黑道之保護費云云，尚無不合。⒋依地方制度法第37條規定：鄉（鎮、市）民代表會享有議決
鄉（鎮、市）規約、預算、臨時稅課、財產之處分、公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項，審議決算報告、民意代表提案事項，及接受人民請願、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權等各項職權；同法第48條規定：「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會定期會開會時，直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長應提出『施政報告』；直轄市政府各一級單位主管及所屬一級機關首長、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所各一級單位主管及所屬機關首長，均應就『主管業務提出報告』。直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表於議會、代表會定期會開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務『質詢』之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。業務質詢時，相關之業務主管應列席備詢。」；同法第49條復規定：「直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會大會開會時，對『特定事項』有明瞭必要者，得邀請前條第一項各該首長或單位主管『列席說明』。直轄市議會、縣（市）議會委員會或鄉（鎮、市）民代表會小組開會時，對特定事項有明瞭必要者，得邀請各該直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長以外之有關業務機關首長或單位主管列席說明」。又卷附「雲林縣斗六市民代表會組織自治條例」第12條規定：「主席綜理會務。」、第17條亦規定：「本會開會時，由主席為會議主席。」；「雲林縣斗六市民代表會議事規則」第51條明定：「代表對於市長、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告有疑問時，得提出書面或口頭質詢。」；另斗六市代會103年3月17日斗六市代議事字第0000000000 號函敘明：該會依內政部54年7月20日公布施行之「會議規範」進行表決；「會議規範」第18條第 1項規定：「主席對於討論事項，以不參與發言或討論為原則，如必須參與發言，應聲明離開主席地位行之。」足認身為斗六市代會主席之陳明章，與其他市民代表享有相同之議決議案、預算，聽取施政報告、各項質詢等職權。稽諸卷附斗六市代會相關議事錄，斗六市代會於97年9 月25日臨時大會通過斗六市公所提案「請貴會審議本市97年度『加強地方建設擴大內需方案』斗六市衛生垃圾掩埋場復育計畫，環保署補助新臺幣2250萬元，惠請先行同意墊付，俟98年度總預算編列時轉正。」大會決議：照原案通過；97年11月3 日定期大會市長對本市江厝里衛生垃圾掩埋場（按係本案工程）復育計畫提出施政報告；98年5月7日定期大會市長就本案工程提出施政報告，已經爭取到行政院加強地方建設擴大內需專案2250萬元經費補助，並於97年12月26日開工，預計98年 5月底完工各等語。益證本案工程經斗六市公所提請斗六市代會議決通過墊付後，後續確於陳明章主持之定期大會，由斗六市長提出相關施政報告、業務報告。原判決依上開規定及相關會議紀錄、施政報告，認定陳明章享有於會議期間主持會議議決預算、提案事項、聽取施政報告、參與討論及質詢等職權，並透過各該議會活動監督斗六市公所，產生實質、具體之官方正式效果，受其監督之公務員，亦負有回應民意代表之質詢、意見與要求之監督義務，足認陳明章對本案工程施作之各該預算、提案、施政報告、業務報告均有監督職權。稽之勝興公司以2,038 萬元標得本案工程，陳明章收受賄賂300萬元，佔工程款將近15%，益徵該賄賂與陳明章職務上之行為具有對價關係。
⒌原判決所為上訴人等就職務上之行為收受賄賂，以及上訴人
等與劉燕和有犯意聯絡及行為分擔之認定與說明，與經驗法則、論理法則無違，難認有上訴人等上訴意旨所指調查職權未盡、理由不備及採證違法等情事。
㈡法院之審判，固應以檢察官起訴之犯罪事實為其對象，然法
院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，庶維訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰。
貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款之違背職務、職務上之行為收受賄賂，係公務員就其違背職務、職務上之行為收受金錢或財物為其成立要件，俱係公務員以不法手段領得財物為其構成要件之主要事實，其客觀構成要件之主要事實雷同，僅因行為人不法領得之原因有所不同而已；而就被害人而言，其交付財物之目的並無二致。
起訴書認陳明章因職務之便，得知本案工程墊付案通過後，乃對外要求賄賂，因收受賄賂，故於斗六市代會定期大會議決本案工程議案時，未善盡「監督預算等」職責，「支持議案通過」，亦即起訴之基本社會事實係上訴人等以陳明章職務上之預算監督等職權，向張新榮2人要求、收受賄賂300萬元，嗣於斗六市代會議決本案工程議案時，支持議案通過，因認上訴人等係違背職務上之行為收受賄賂。原審審理結果，認定陳明章擔任斗六市代會主席，以其職務上享有「議決提案」及「質詢等」職權，而要求、期約、收受賄賂。亦即，原判決與起訴事實，均認定陳明章就本案工程，以其職務上享有對斗六市公所之上開監督職權（包含議決議案、預算、預算執行〈工程施作〉、聽取業務報告、業務質詢等），對張新榮2 人要求、收受賄賂，則要求賄賂所衍生之金錢交付之客觀事實，業經起訴，且收受賄賂之基本社會事實相同，起訴事實所載之「監督預算等」職權，與原判決認定「議決提案」、「質詢權」等職權，都是陳明章職務上可得行使之職權，祇是囊括範圍大小略有不同，基本社會事實皆屬相同。原審自得依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而改論以同條例第 5條第1項第3款之職務上之行為收受賄賂罪，尚無陳明章上訴意旨所指訴外裁判之違法情事。
㈢刑法第66條前段規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕
其刑至二分之一。」此所謂減輕其刑「至」二分之一者，係指減其法定本刑最多以二分之一為限。於具體個案應減刑幅度，事實審法院有裁量職權，並非必須減少至二分之一，更非以法院之宣告刑作為減輕其刑幅度之基準。
劉明村上訴意旨指稱：原判決未以第一審判決所處之有期徒刑3年8月，減輕二分之一，亦即處有期徒刑1 年10月，而處有期徒刑2 年違法云云，顯係誤解法律規定，洵非上訴第三審之適法理由。
五、本件上訴人等上訴意旨及其他上訴理由，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，應俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞法 官 吳 淑 惠法 官 邱 忠 義法 官 林 孟 宜本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 110 年 1 月 25 日