最高法院刑事判決 109年度台上字第3604號上 訴 人 李維哲上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月14日第二審判決（108 年度上訴字第4228號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第408 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人李維哲有其事實欄所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時同條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知相關沒收。已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：㈠、本件扣案之彈匣共2 個，惟第一審法院於審判期日僅提示其中1 個彈匣供其辨認，原審雖撤銷第一審之科刑判決，惟就第一審踐行程序之錯誤未於判決理由內予以糾正，自有判決理由不備之違法。㈡、原判決將扣案之
2 個彈匣均認屬違禁物予以宣告沒收，惟其中一個彈匣似未經過鑑定是否屬槍枝主要零件，原審遽予宣告沒收，同有判決理由不備之違誤等語。
三、惟查：刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，若其行為能藉由如當事人未異議（如被告放棄就審期間）、對被告權益未生影響（如被告已獲判無罪）、原因除去（如補正上訴或抗告理由）或基於訴訟迅速或經濟之考量（如當事人已對案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避）等行為取代瑕疵之訴訟行為即稱「瑕疵訴訟行為之治癒」。故除法院恣意、濫用權利或嚴重違背程序（如被告有正當理由不到庭，仍行一造辯論判決、法院組織不合法等）外，若只是個別訴訟條件之欠缺，因第二審採覆審制並兼具事實審，僅須將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，原第一審存在之訴訟行為瑕疵，經第二審撤銷判決後亦不復依存，本無治癒問題。又倘第一審訴訟行為之瑕疵並非嚴重（如漏未諭知被告所犯所有罪名、漏未將證物提示當事人等辨認），如第二審已依法踐行應有程序或業經補正，基於法安定性與實體正義權衡之結果，縱未於判決內糾正第一審訴訟行為之瑕疵，甚或仍維持第一審判決，亦應認第一審原有之訴訟行為瑕疵業已治癒，不能據為上訴第三審之理由。本件扣案之槍枝（本含彈匣1 個）及另1 個彈匣，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認送鑑之槍枝具有殺傷力（見偵查卷第22頁），而扣案之2 個彈匣既均作為槍枝擊發所使用，縱未個別就彈匣部分說明有無殺傷力，亦不影響其為違禁物之認定。原審認此2 個彈匣應連同槍枝1 支予以沒收，經核於法並無不合。又依卷附之鑑定照片顯示，扣案之槍枝原即含彈匣1 個（見同上卷第23頁影像1 、2 ），並扣得另
1 個彈匣（見同前影像5 ），則第一審法院於審判期日將扣案之槍枝1 支（含彈匣1 個）及彈匣1 個分別提示（見第一審卷第68頁），所踐行之程序並無違刑事訴訟法第164 條第
1 項之規定，原審未予糾正，亦無判決理由不備之違法。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌法官 楊 真 明法官 李 麗 珠法官 謝 靜 恒本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 8 月 3 日