最高法院刑事判決 109年度台上字第3701號上 訴 人 許正雄上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月11日第二審更審判決（108年度上更一字第37號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第16234、18848、26199號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人許正雄前自民國100年9月間起擔任交通部觀光局茂林國家風景區管理處（下稱茂管處）處長，負責綜理全處業務，並主管該處各項公共工程、財務或勞務採購之規劃、設計、招標、履約、驗收暨付款等相關事宜，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，有其事實欄所載經辦公用工程收取回扣共4 次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分諭知無罪之判決，改判論處上訴人經辦公用工程收取回扣各罪刑（共4 罪，均處有期徒刑），並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件原判決係綜合上訴人之供詞，及劉朝治所為不利於上訴人之指證，佐以其附表三編號2 至5-2 所示劉朝治與上訴人、劉志仁間電話談話之通訊監察譯文內容，以及劉朝治於國泰世華商業銀行所申設帳戶之交易明細、聯邦商業銀行回覆資料、上海商業儲蓄銀行函附交易資料、玉山商業銀行存匯中心函附交易資料暨該行服務據點資料，復參酌其附表一所示標案之決標公告、104年4月30日行動蒐證作業報告表等證據資料，而據以認定上訴人有其事實欄所載經辦公用工程收取回扣共4 次之犯行，已就上訴人各次犯行詳敘其採證認事之理由，並非僅憑劉朝治之證詞，認定上訴人有本件前開犯行。復對上訴人所辯：其與劉朝治見面後，均討論工程進度及施工內容，且劉朝治如原判決附表二編號2至5所示提領款項，並未用以交付上訴人等節，何以均不足以採信，以及劉朝治之國泰世華商業銀行帳戶存摺所註記「借款5 万」字樣，暨證人即劉朝治之妻何淑婷所證稱：我不記得於上開存摺為前揭註記係指何意，有時候小叔生活比較不好，會借一些給他，但若要提款借給小叔，比較少這麼晚去提款等語；劉朝治所證稱：每次上訴人要我前往皇家貴族理容院，會要求我幫忙支付消費款項等語，如何不足資為上訴人有利認定之依據，已斟酌卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第9 至10頁）。而原判決依據劉朝治如其附表二編號2至5所示提款時、地，與前揭通訊監察譯文所載內容等證據互為勾稽，如何得以補強佐證劉朝治不利於上訴人之指證為可信，亦已剖析論敘甚詳，其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，並無上訴意旨所指認定事實未憑證據，或判決理由不備、矛盾之情形，自不能任意指摘為違法。至上訴人另被訴於102年12月5日於不詳地點向劉朝治收取回扣犯行，經原審認為不能證明上訴人有此部分犯罪，就其被訴前開犯行部分諭知無罪確定，然檢察官就此部分犯罪所舉證據，與原判決關於有罪部分所憑證據，已有差異，證據取捨之結果即難免有所不同，且原判決綜合卷內相關證據資料，與劉朝治所為不利於上訴人之證述互為勾稽後，如何認定上訴人有其事實欄所載犯行，已詳敘其得心證之理由，亦難憑前開無罪部分之理由，遽指原判決關於有罪部分為違法。又原判決事實欄認定：上訴人於100年11月9日（即其附表一編號1 所示標案公告）後某日，在不詳地點向劉朝治表示自己有經濟壓力，須依決標金額5%比例給付回扣等語，並經劉朝治應允等情（見原判決第2 頁），雖未記載上訴人主動索求回扣之明確地點，而劉朝治於法務部調查局詢問時所證：其於取得原判決附表一編號1 所示標案後，上訴人向其索取回扣之地點為該標案工程之工地現場一節（見調查一卷第288 頁反面），縱認屬實，亦不影響原判決關於上訴人於其事實欄所載時、地向劉朝治收取回扣等主要犯罪事實真實性之認定。上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題，並爭執相關證據之證明力，就其有無收取回扣之單純事實再事爭辯，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以包括一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。原判決於其事實欄一認定茂管處先後辦理如其附表一所示各項工程，而上訴人要求劉朝治依各項工程決標金額5%比例給付回扣，其向劉朝治收取回扣之時間分別為103 年7月7日、同年7月27日、同年9月15日及104年4月30日等情（見原判決第2至3頁）；並於理由內敘明上訴人雖與劉朝治約定依各項工程決標數額5%比例概略計算回扣數額，再由上訴人視個人需要分次邀約劉朝治見面收取，然其各次收取回扣之時間相隔數日至數月不等，依一般社會健全觀念，在時間、空間差距上顯有相當間隔，應屬可資個別獨立評價之獨立犯行，尚未可僅因上訴人主觀上有概括要求收取回扣之意，即遽謂基於單一犯意而僅論以接續犯之一罪，故上訴人所為前揭4 次收取回扣犯行，犯意個別，且行為互殊，應予分論併罰等旨甚詳（見原判決第14至15頁），參諸上開設計監造工程，係依茂管處所指定設計監造工程之個案逐案監造、設計，是核原判決之論斷，於法尚屬無違，且其事實之認定與理由之論敘，並無矛盾。上訴意旨謂原判決此部分事實認定與理由論敘互相矛盾云云，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
五、按貪污治罪條例第4 條第1項第3款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，因其係屬公務員重大貪污行為，列為該條例處以最重刑度之貪污類型之一，予以嚴厲之刑事制裁，以防杜重大貪瀆，俾確保政府公務之適當與公正之運作。而所謂「回扣」，於公務員建築或經辦公用工程之情形，係指該公務員與對方約定，就應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己或其他第三人不法利益之謂。原判決已於理由內敘明：依劉朝治所證稱：應上訴人要求依所得標工程決標金額5%概略計算回扣數額，但上訴人並非依照各工程完成數量一次索取，其有用錢需求時，就會聯絡我見面付款，我是憑印象記憶總額，並以現金方式支付，如果索取數額超過約定5%額度，就會拒絕，我認為這是犯錯，不可能詳細記錄或追究該給上訴人多少等語，其所述支付回扣方式暨計算數額雖非精確，然依其所述各情暨上訴人後續取款方式，可見上訴人與劉朝治彼此間僅約定依工程決標金額按5%比例概略計算回扣數額，其後再由上訴人分次索取，要非以一次全數收取為限，故其此部分證述內容仍屬合理可信。從而，上訴人主觀上乃利用劉朝治參與投標原判決附表一所示工程之機會，向其要求按一定比例支付款項以供己用，而劉朝治亦係基於該等標案暨後續發包驗收得以順利進行之目的而支付前揭款項等旨甚詳（見原判決第12至14頁）。是原判決已就上訴人經辦如附表一所示公用工程，與劉朝治約定，就各工程應給付之工程價款中，提取一定比率，圖為自己不法利益，詳細說明其認定之理由，並依據劉朝治所述由上訴人主動聯絡見面，不定時支付所約定之回扣，以應上訴人用錢之需等情，因認劉朝治自行依得標之各項工程決標金額按5%概略計算應給付回扣數額，再應上訴人要求，而於原判決事實欄一之㈠至㈣所載時、地，交付上訴人經辦工程之回扣，核其所為之論斷，於法尚無不合，亦無理由不備之情形，尚不能以原判決事實欄所認定上訴人收取回扣之時間，與其附表一編號1 所示工程之決標日期相隔近3 年，或劉朝治各次所支付金額，與得標工程決標金額5%相差甚多，而得認上訴人各次收取之款項並非回扣。上訴意旨執此指摘原判決論斷不當及調查未盡，並謂其未說明如何認定上訴人要求分次給付回扣云云，而據以指摘原判決理由不備，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第五庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 周 政 達法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 林 海 祥本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 10 月 19 日