最高法院刑事判決 109年度台上字第3917號上 訴 人 李晟瑋
林緯辰（原名林怡呈）上 一 人選任辯護人 蔡宗隆律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國10
9 年5月28日第二審更審判決（108年度金上重更一字第23號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101 年度偵字第22099號，102年度偵字第15018 號，追加起訴案號：同署103年度偵續字第224號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李晟瑋、林緯辰有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審關於李晟瑋違反銀行法及林緯辰部分之科刑判決，改判論處李晟瑋共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪、林緯辰犯與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪各罪刑（皆處有期徒刑7年2月），並諭知相關之沒收、追徵，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：㈠李晟瑋部分：
⒈李晟瑋僅係利群資產管理股份有限公司（下稱利群公司）之
掛名負責人，並非銀行法第125條第3項之行為負責人。實際幕後負責人係李明志，此由詹勛宏、陳淑盈、鄧祥文、林挺生、邵鑾卿等人之證詞，即足證明。李晟瑋雖配合李明志要求，在利群公司重要場合、活動及餐會上，以董事長身分出席，藉以取信利群公司之會員，但在利群公司吸金角色上，僅係扮演門面，並未實際參與利群公司之決策及執行。且李晟瑋在此吸金組織中，隨時可被取代替換，並無重要性。其對利群公司吸金行為不具「支配能力」，並非銀行法所指之行為負責人，至多僅係刑法第31條之無特殊關係之正犯或幫助犯。原判決率認其為銀行法所稱之「行為負責人」，有理由不備之違法。
⒉李晟瑋犯罪所得僅為新臺幣（下同）78萬元，相較於利群公
司犯罪所得1 億7,465萬4,200元，顯然甚少。亦與銀行法第
125 條第1項後段規定1億元加重處罰條件，明顯有差，原審就李晟瑋與主謀李明志，一律適用銀行法第125條第3項之規定處罰，顯違反公平及比例原則，且其犯行情輕法重，客觀上足以引起一般人同情。然原判決認無刑法第59條規定之適用，有理由不備及不適用法則之違法。
㈡林緯辰部分：
⒈李晟瑋雖證述林緯辰應係於民國l00 年3、4月間進入公司擔
任櫃台人員等語，然究係在100年3月27日之前或之後？事關林緯辰之罪責範圍。而原判決關於「林緯辰於何日開始任職於利群公司」、「林緯辰關於其他共同正犯承接『吉祥如意』與『旺得福』之決定及承接行為，有無犯意聯絡、行為分擔」等事項，均未查明，即認林緯辰為共同正犯，顯係以推測或擬制之方法，認定事實，且事實與理由說明不一致，有違證據法則，復有調查未盡及理由不備與矛盾之違法。
⒉原判決於林緯辰是否知悉「發發發專案」之存在、與其他共
同正犯有無犯意聯絡、或有無參與該專案之運作，均未予調查，亦未說明其認定之證據及理由，即認定林緯辰為共同正犯，有不適用法則、調查未盡及理由不備之違法。
⒊林緯辰係由基層做起，漸受李明志器重而逐步參與利群公司
之運作，並非自始即與其他共同正犯間有完整之犯意聯絡，其是否確知李明志等人之全般計畫？與其他共同正犯有無全般之犯意聯絡？犯意聯絡究自何時開始，且犯意聯絡之範圍至何處？自屬重大且足以影響判決結果之事項。然原判決均未詳查，即認其應就本案負全部之責任，且不適用刑法第59條規定酌減其刑，違反罪刑相當原則，並有不適用法則、調查未盡及理由不備之違法。
⒋原判決認定利群公司有如其附表（下稱附表）3 所示之森巴
專案等獎金制度，則應依附表3 所示獎金制度，將已發回之獎金予以扣除，始為利群公司之犯罪所得。然原判決未予以扣除，亦未調查利群公司已發回多少獎金，即逕依附表4 認定利群公司犯罪所得已逾1 億元，有調查未盡及理由不備之違法。
四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。原判決依憑李晟瑋所陳其為利群公司之董事長，負責擔任該公司投資案之「會首」、「借用人」，並簽發本票供投資人領取投標金、利息，且利群公司有活動時，李明志或李立宙會要求其出席見會員，並要求其瞭解各員工姓名、職稱及負責事務，避免會員詢問時答不上來等語之自白（第一審卷3 第120頁，原審更一卷1第114、115頁），佐以證人林挺生證稱，李晟瑋陸續有來公司，公司有一些重要大型活動，李明志也會商請李晟瑋上台講公司一直賺錢之類的話（同上第一審卷第53頁反面、55頁）；李立宙證稱：李晟瑋是利群公司檯面上之董事長，其任職期間看過李晟瑋在聯誼會相關活動中露臉（同上卷第105頁反面、106頁）；鄧祥文證述，李晟瑋會出席利群公司春酒或尾牙等大型餐會，偶爾也會以董事長身分來到利群公司視察各等語之證詞（同上卷第12頁反面、16頁反面），再參酌利群公司登記資料、利群公司正隆廣場辦公室現場實勘地圖及照片、利群公司各互助會續繳本票交接單影本、群益聯誼會繳款收據及得標簽收單影本、群益聯誼會申請入會會員及應收會費一覽表、財團法人金融聯合徵信中心利群公司董監事及經理人名單、富邦銀行瑞光分行函暨檢送之第5380號、第3117號帳戶開戶資料及交易明細、第一商業銀行埔墘分行函暨檢送之第7351號帳戶開戶基本資料及交易明細等件及扣案如附表二、四、五「證據出處」欄所示之各項文件等證據資料，認定李晟瑋為利群公司行為負責人，有上述違法經營銀行業務犯行之事實，已詳述其認定之理由，核與卷證資料相符，並無上訴意旨所指理由不備之情形。
㈡採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之
職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。所謂論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張；至於經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。另共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決依憑林緯辰於原審稱：自100年3月間起，曾數次依李立宙之指示，將款項存入富邦銀行第5380、3117號及第一銀行第7351號帳戶，或自該些帳戶提款後交予李立宙，100年3月28日依李立宙指示，自臺北富邦銀行瑞光分行李晟瑋帳戶提領140 萬元，利群公司在100年5月幫其開始投保，其在投保前大約1、2月，就已經開始在利群公司上班，每星期大約1、2次前往正隆廣場辦公室拿取現金交給李明志，曾前往中壢辦公室協助利群公司舉辦活動之自白（原審更一卷1 第409至411、414、415頁），佐以證人陳怡潔、陳若華、陳淑盈、許梓娟、李立宙、鄧祥文、林挺生、李景和及邵鑾卿等之證詞（均指證林緯辰受李明志重用，參與金錢處理及人員任用等），再參酌林緯辰坦承陳怡潔、陳若華均由其面試而進入利群公司任職之事實，綜合研判，認定林緯辰確實自100年3月間起即任職利群公司，依李立宙或李明志指示，分擔會款轉交、收付、提存及會員資料之傳遞、公司員工面試、製單室及出納部門管理，以及業務訊息之轉達等事務，有實際參與利群公司之運作，而與李明志等人有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯等情，並說明徐恩雅於偵查中所陳，不知林緯辰負責何種業務云云，如何不足資為林緯辰有利之認定，經核係合乎推理之邏輯規則，為其採證認事職權之適法行使，並無違背經驗法則、論理法則或理由不備或調查未盡之情形。林緯辰上訴意旨，任指原判決未敘明其任職期間之依據，認其為共同正犯，有違證據法則，並有理由不備及調查未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人
（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前即本件犯罪時稱「犯罪所得」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應計入，而無扣除之餘地。此為本院統一之見解。原判決本此意旨，認定本件犯罪獲取之財物或財產上利益如其附表4所載，而未扣除附表3所示之獎金（實則原判決亦未認定確有人領取獎金），因而認定本件犯罪獲取之財物或財產上利益逾1 億元，符合銀行法第125條第1項後段之規定，於法並無不合，並無上訴意旨所指之不適用法規或適用不當之違誤、調查職責未盡及理由不備之情形。
㈣刑法第59條酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕
，方有其適用。原判決已說明李晟瑋擔任利群公司負責人及吸金方案之「會首」、「借用人」，以其名義簽發本票供作會員領取得標金、利息之憑據，並不定期出席說明會以取信會員，林緯辰則參與會款轉交、收付、提存、會員資料傳遞、員工面試、製單室及出納部門管理，以及業務訊息之轉達等，其2 人均在利群公司之吸金分工中扮演重要角色，參與程度皆深，且利群公司非法吸收之資金金額高達1億7千餘萬元，對於國家金融秩序所生危害甚重，客觀上顯無足以引起一般同情之情狀，自不符合刑法第59條規定酌減其刑之宗旨，是原審未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。上訴人等上訴意旨任憑己意，漫詞指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其等之刑，有不適用法規或調查職責未盡之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴人等之上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉法 官 江 翠 萍法 官 侯 廷 昌法 官 周 政 達本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 12 月 4 日