最高法院刑事判決 109年度台上字第3927號上 訴 人 張穎賢
鄧舜平上 一 人選任辯護人 林宗德律師（法扶律師）上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年9月19日第二審判決（108 年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第7978、9980、12327、12
328、12465、12468、12623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張穎賢犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款、第三項之竊取森林主產物貴重木罪部分（即原判決附表編號2、4、8所示部分），均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決關於張穎賢附表編號2、4、8 所示部分）：
一、本件原審經審理結果，認定上訴人張穎賢有原判決犯罪事實欄二之附表編號2、4、8所示分別於民國105年5月21日、7月1日、7 月16日，與羅永健、羅廣蔭等人犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款、第3項之於保安林、結夥二人以上、使用車輛搬運贓物而竊取森林主產物之貴重木之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於張穎賢此部分之判決，改判仍論處張穎賢犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款、第3 項之於保安林、結夥二人以上、使用車輛搬運贓物而竊取森林主產物之貴重木罪刑（共3 罪刑），並均諭知相關之沒收（追徵），固非無見。
二、惟查：
(一)共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（本院76年台上字第7210號裁判先例參照）。森林法第52條第1項第4款所稱結夥二人以上，係採實施共同正犯說，亦即指實施中之共犯二人以上者而言。其非在場實施或分擔行為之一部者，不得算入結夥人數之內。卷查：（１）原判決附表編號2 部分，其犯罪事實欄係認定張穎賢與羅永健、羅廣蔭意圖為自己不法所有，基於於保安林、結夥二人以上、使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，由羅永健、羅廣蔭攜帶鏈鋸，搭乘不詳之人駕駛之計程車前往大溪事業區第45林班地（下稱第45林班地），共同以鏈鋸鋸切臺灣肖楠2 塊共60公斤，一同以揹架將該批木材搬運至路旁，交由張穎賢駕駛車牌號碼00-0
000 號自用小客貨車載運下山，前往其位於桃園市大溪區之倉庫存放，張穎賢給付羅永健、羅廣蔭各新臺幣（下同） 1萬元；附表編號4 部分，其犯罪事實欄係認定張穎賢與羅永健、羅廣蔭、潘詠婕、余鵬傑意圖為自己不法所有，基於於保安林、結夥二人以上、使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，由鄧舜平駕駛車輛搭載羅永健、羅廣蔭前往第45林班地後，再由余鵬傑與潘詠婕分別駕車在台七線60.1公里處附近把風，羅永健及羅廣蔭共同以鏈鋸鋸切臺灣肖楠2 塊共60公斤，一同以揹架將該批木材搬運至路旁，交由張穎賢駕駛上開自用小客貨車載運下山，羅永健、羅廣蔭則搭乘鄧舜平駕駛之車輛前往上址倉庫，張穎賢於同日將該批木材以4萬5,000元價金出售予李建智，張穎賢得款後給付羅永健、羅廣蔭各1 萬元、潘詠婕4,000元、余鵬傑4,000元；附表編號8 部分，其犯罪事實欄係認定張穎賢與羅永健、羅廣蔭、鄧舜平、余鵬傑意圖為自己不法所有，基於於保安林、結夥二人以上、使用車輛搬運贓物之竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，由鄧舜平駕駛車輛搭載羅永健、羅廣蔭前往第45林班地後，再由鄧舜平、余鵬傑分別駕車在附近把風，羅永健及羅廣蔭共同以鏈鋸鋸切臺灣肖楠2 塊共60公斤，一同以揹架將該批木材搬運至台七線60.1公里路旁，交由張穎賢駕駛自用小客貨車載運至上址倉庫，羅永健、羅廣蔭則搭乘鄧舜平、余鵬傑駕駛之車輛前往上址倉庫拿取3 萬元報酬朋分，嗣張穎賢以4 萬元將該批木材賣予李建智等情。
倘均無訛，在犯罪地點之第45林班地，以鏈鋸鋸切竊取臺灣肖楠而著手實行竊取森林主產物貴重木犯罪構成要件之人，似為羅永健、羅廣蔭等人，且於羅永健、羅廣蔭以揹架將竊得之贓物即臺灣肖楠搬至路旁後，始由張穎賢駕駛車輛搬運至上址倉庫。張穎賢既未前往犯罪地點，如何在場實行或分擔竊盜構成要件行為之一部？原審就張穎賢此等所為何以成立結夥二人以上竊取森林主產物罪，並未於犯罪事實欄內詳加認定記載，且原判決就其如何認定張穎賢與羅永健、羅廣蔭等人間有為自己不法所有之犯意聯絡，亦未見依憑卷內相關證據論述得心證之理由，事實及理由俱欠明確，並有理由不備之違法。（２）原判決認定張穎賢上開駕駛車輛搬運贓物、出售贓物及交付金錢予羅永健等人所為，均屬竊取臺灣肖楠以外之行為，則其究係基於與羅永健、羅廣蔭等人間共同竊取森林主產物之犯意聯絡，抑或基於收受、搬運、寄藏或媒介贓物之犯意為之，攸關張穎賢行為成立罪名之認定。原審未為勾稽釐清，遽認張穎賢係與羅永健、羅廣蔭等人共同竊取森林主產物，自有證據調查未盡及理由不備之違誤。
(二)以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述部分違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於張穎賢附表編號2、4、
8 所示部分撤銷，發回原審法院更為審判。又：（１）原判決關於張穎賢附表編號4、8所示部分之「主文罪名及宣告刑暨沒收欄」，分別宣告沒收扣案之門號000000000號、000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1張），似分別為門號0000000000 號、0000000000號之誤載，（２）原判決關於張穎賢附表編號8 所示部分之「犯罪事實」欄認定李建智向張穎賢收購價格為4萬元，與起訴書認定之收購價格4 萬5,000元，亦有不同，案經發回部分，宜併注意及之。
貳、駁回上訴部分（即原判決關於張穎賢附表編號1、3、5至7所示部分，以及原判決關於鄧舜平部分）：
一、原判決關於張穎賢附表編號5至7及鄧舜平部分：
(一)刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認張穎賢、鄧舜平各有其附表「犯罪事實」欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於張穎賢此部分不當之判決，改判仍論處張穎賢犯森林法第50條第1項故買贓物罪刑（共3罪刑），且均為沒收、追徵之宣告，另維持第一審論處鄧舜平犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款、第3 項之於保安林結夥二人以上為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木罪刑（共3罪刑）及犯森林法第52條第2項、第1項第1款、第4款、第6款、第3 項之於保安林結夥二人以上為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物貴重木之未遂罪刑，及相關沒收、追徵之諭知，駁回其在第二審之上訴。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資佐憑，從形式上觀察，原判決就上開部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。
(二)上訴人等上訴意旨略以：
1.張穎賢部分：原審以羅永健並未與張穎賢轉賣之買家有何接觸，認定張穎賢構成森林法之故買贓物罪，實為速斷，且羅永健各該次均係要求張穎賢為其尋找買家，而非將肖楠出售予張穎賢。再張穎賢自買家取得價款後，始將羅永健的出價交付羅永健，於出價交付之前，羅永健得隨時取回肖楠，肖楠所有權從未移轉於張穎賢，張穎賢所為自與故買贓物之構成要件有間。原判決有判決理由不備之違法。
2.鄧舜平部分：第一審未審酌鄧舜平育有3 名子女，家中生計僅靠鄧舜平1 人工作支撐，倘入監執行會對家庭產生巨大影響，漏未審酌刑法第57條第4 款所定犯罪行為人之生活狀況，原判決仍予維持，有理由不備及認事用法之違誤。
(三)惟查，證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。且經驗法則與論理法則俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決分別依憑證人羅永健、羅廣蔭之證詞、張穎賢之供述、羅永健與張穎賢間之通訊監察譯文、蒐證照片等證據資料，並綜合勾稽：（１）證人羅永健於第一審證稱：其不知道張穎賢怎麼處理木頭，且其與羅廣蔭均不知道張穎賢出售之價格、數量及交易對象等語（見第一審原訴卷四第69至71頁），（２）105年7月2 日上午之通訊監察譯文顯示，羅永健本有意直接接觸買家，惟遭張穎賢以「他不要陌生人去」為由回絕，及（３）張穎賢各次獲利均與所謂1 成佣金之數額不合等情，認定與羅永健交易贓物之對象即為張穎賢，張穎賢從中獲取之利得顯係兩次售價之差價，即所謂低買高賣，而非抽取媒介贓物之固定成數佣金，張穎賢確有附表編號5至7「犯罪事實」欄所載之森林法第50條第1 項故買贓物犯行，對於張穎賢辯稱媒介而非故買贓物，如何不足採，已依據卷內相關證據逐一指駁。經核原判決之採證認事，與證據法則無違，亦不悖於經驗法則、論理法則。張穎賢就同一證據為相異之評價，或係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或稱其並無主觀上犯意云云，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
(四)刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。原判決業於理由內說明略以：第一審已審酌鄧舜平犯罪之動機、目的、手段、犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度、犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且森林法第52條第1項法定刑度為1年以上7年以下有期徒刑，本案尚符同條第3項須加重其刑至二分之一之規定，第一審就鄧舜平所犯4 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑，而就有期徒刑部分均量處7 月，並定應執行刑為有期徒刑8 月，堪認第一審已屬從輕量刑，而駁回鄧舜平在原審所為略如第三審上訴意旨之指摘，已就刑法第57條各款情狀逐一斟酌記述，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法。上訴意旨未依據卷內資料具體指摘原判決之量刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，任憑己意指摘原判決違法，非適法之上訴第三審理由。
(五)綜上，張穎賢此部分及鄧舜平上訴及其餘意旨，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認張穎賢關於此部分及鄧舜平之上訴均違背法律上之程式，俱應駁回。
二、原判決關於張穎賢附表編號1、3所示部分：
(一)第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
(二)張穎賢不服原審判決，於108年10月7日提起上訴，惟關於附表編號1、3部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依首揭說明，其就此部分之上訴亦非合法，應均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英法 官 楊 力 進法 官 莊 松 泉法 官 吳 秋 宏本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 9 月 29 日