最高法院刑事判決 109年度台上字第3967號上 訴 人 鄞佳柏（原名鄞良安）選任辯護人 楊申田律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月9日第二審判決（108年度上訴字第326號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105 年度偵字第6568、7296號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人鄞佳柏上訴意旨略稱：㈠、原判決認定伊對於陳美鈴施用詐術，僅憑陳美鈴之供述，欠缺補強證據；㈡、證人陳美鈴於偵查之初，係以嫌疑人身分遭受傳喚，其為營造惡性較輕之情境，而為不利伊之陳述，存有諸多疑點，又對於本件如何交付裝有現金之信封、交付地點及次數之證述，核與證人王柏峰、牟志強所供並不一致，相互矛盾。原判決採為判決之依據，違背證據法則。又陳美鈴於第一審翻供為有利於伊之證言，原判決不予採信亦未說明理由；㈢、原判決認定陳美鈴並非直接交付金錢，卻透過王柏峰轉交與伊，有悖常情。又系爭建物屬程序違建而非實質違建，可經由補正程序而免予拆除，伊係出於服務民眾心態，主動向陳美鈴解說、教導，並介紹代書協助，陳美鈴因感謝伊幫忙而給付謝禮，並非伊主動要求，此與伊職務全然無涉，並非利用職務上機會施用詐術；㈣、陳美鈴委由王柏峰交付金錢予伊時，內政部營建署墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）尚未就系爭建物做出緩拆決議，原判決以交付金錢後之緩拆結果，推導出陳美鈴交付金錢時主觀上誤會伊有權限，違背經驗、論理法則等語。
三、本件原審審理結果，認為上訴人有事實欄一所載違反貪污治罪條例之犯行明確，因而維持第一審所為論處其犯利用職務上之機會詐取財物罪刑及相關沒收之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
四、證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決係綜合上訴人部分之供詞，證人王柏峰、陳美鈴、牟志強、黃再發之證言，卷附上訴人在墾管處歷年業務分配表；墾管處企劃經理課業務分配表、簡歷表、約僱人員僱用契約書、民國10
0 年度約僱人員解僱名冊、違章建築查報查報單、勘查紀錄、違建照片、違反國家公園法罰鍰案件處分書、環境維護課簽呈、自行收納款項收據；陳美鈴陳情書、切結書、98年 9月購屋明細資料；土地所有權狀、內政部警政署國家公園警察大隊舉發違反國家公園法案件通知單、GOOGLE地圖，暨案內相關證據資料而為論斷。詳敘憑為判斷上訴人因知悉陳美鈴未經許可在與他人共有土地上，擅自重建鋼筋混凝土之建物，明知自己並無辦理違章建築之拆除業務之權限，竟於98年12月間某日，在墾管處前向陳美鈴佯稱：可以繼續興建，趕快準備「東西」交給王柏峰等語，並向陳美鈴比出「OK」之手勢，在陳美鈴詢問是否要「包」時，上訴人即點頭示意，致陳美鈴因而陷於錯誤，將裝有現金新臺幣（下同）7 萬元之紅包袋交付王柏峰，並由王柏峰轉交與上訴人收受，所為該當貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪構成要件之理由綦詳，並無上訴意旨㈠所指欠缺補強證據之情形。又稽之卷內資料，上訴人業經坦承收受陳美鈴交付之7 萬元在案，原審審酌案內對於上訴人有利及不利之供述證據，定其取捨，另說明：陳美鈴於第一審就本案如何與上訴人接觸之情節、上訴人如何指示交付款項等重要關鍵之點，與其於廉詢及偵訊之證述有所出入，應屬迴護上訴人之詞，無從為有利上訴人之認定等旨，並就上訴人於原審否認犯行之供詞及所辯各語認均非可採，予以論述，而為本件犯罪事實之認定，並無不合，上訴意旨㈡指摘原判決違背證據法則，並非第三審上訴之適法理由。原判決復說明：
㈠、上訴人於98年12月1 日查報本案建物前，與陳美鈴並不相識，亦無恩怨，陳美鈴多次陳情之對象亦非上訴人，若非上訴人主動與陳美鈴接近，陳美鈴實無與上訴人商討如何處理本案違建之可能；㈡、上訴人與企劃經理課技士黃再發前往本案土地現場勘查並查報本案建物時，已非負責查報違建業務，僅單純協助並陪同到場，竟將其姓名、所屬單位、私人手機號碼告知陳美鈴；㈢、陳美鈴於查報違建之現場，僅知悉上訴人為墾管處之人員，不知其所承辦業務內容，客觀上容易誤信上訴人有避免違章建築遭拆除之職權或能力，始願意交付金錢予上訴人，冀圖其建物免遭拆除之目的；㈣、上訴人明知其是時所屬單位為企劃經理課，並無決定拆除違建與否之權限，惟仍利用其職務上衍生之機會接觸陳美鈴，並消極隱瞞其無決定拆除與否權限之行為，仍屬詐術行為之一種，致陳美鈴因此陷於錯誤，詐取陳美鈴所交付之現金 7萬元等旨，載認上訴人確有利用其職務上衍生之機會向陳美鈴詐欺取財，已記明認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並無違反經驗法則、論理法則，亦不悖於證據法則。上訴意旨㈢係就原審採證、認事職權之適法行使及已經說明之事項，徒以自己之說詞，重為指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由不相適合。又稽之卷內資料，墾管處曾於99年4 月27日同意暫緩拆除系爭建物（見104 年度他字第2360號偵查卷第49頁），依原判決事實之認定及理由之說明，陳美鈴係於98年12月間某日即已交付現金7 萬元，是其陷於錯誤而交付金錢，顯非因為墾管處就系爭建物同意緩拆之結果，其理由欄贅論：「陳美鈴依被告指示辦理土地分割程序後，本案建物確實因此暫緩拆除，足認陳美鈴主觀上亦因此認被告確有能力或職權足以避免本案建物遭拆除之高度可能。」等語（見原判決第12頁第21至23行），雖有微疵可指，惟原判決除去此部分之理由，於本旨不生影響，上訴意旨㈣亦非上訴第三審之適法理由。
五、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄
法 官 段 景 榕法 官 汪 梅 芬法 官 宋 松 璟法 官 鄧 振 球本件正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 109 年 10 月 8 日