最高法院刑事判決 109年度台上字第397號上 訴 人 臺灣高等檢察署花蓮檢察分署檢察官李吉祥上 訴 人即 被 告 張金生選任辯護人 傅爾洵律師上 訴 人即 被 告 謝祥智選任辯護人 陳信伍律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年10月31日第二審更審判決（106年度原重上更㈡字第1號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署100年度偵字第205、965號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由上訴人即被告（下稱被告）張金生、謝祥智上訴部分：
㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
㈡本件原審審理結果，認張金生、謝祥智於行為時分別為臺東縣
達仁鄉（下稱達仁鄉）鄉長、財經課代理技士。2 人有如原判決犯罪事實欄所載之共同違反貪污治罪條例及政府採購法各犯行明確，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判仍均依想像競合犯之規定，從一重各論處被告2 人共同對主管事務圖利罪刑。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。
㈢上訴意旨部分：
⒈張金生上訴意旨略稱：⑴張金生於莫拉克風災後，固曾致電田
全勝，惟目的係希望其協助達仁鄉施作系爭3 項工程，以免無廠商願意施作，耽誤搶修及災後重建之進度，絕無違法之處，亦非原審認定之事前協議。原判決未考量莫拉克風災造成災情慘重、災後發包不易，以及達仁鄉為偏遠鄉鎮之事實，逕為前述認定，顯然違背經驗法則，亦有判決理由矛盾之違法。且原判決亦未說明其認定「張金生自承松煌營造有限公司（下稱松煌公司）之牌照是由田全勝使用」，與「張金生辯稱不知聯程營造有限公司（下稱聯程公司；嗣於民國107 年11月21日更名為達宸營造有限公司，以下仍稱聯程公司）乃田全勝借牌投標等語不可採」間之關聯性，亦有理由不備之違法。⑵張金生只是將行事曆作為筆記本使用，因此其在98年1 月份記載之事項，未必即為當月份發生之事，原審以其於98年1 月之記載作為其於該時已知田全勝使用聯程公司之牌照，違反一般生活經驗法則，認事用法自有錯誤。另張金生擔任鄉長期間，難免有交際應酬，縱曾和田全勝聚餐，亦不足為奇，原審卻憑此為不利張金生之認定，自屬違背法令。⑶系爭3 項工程並無浮編預算，此有臺東縣政府等函文可證；又張金生所定之底價低於達仁鄉之預算，且聯程公司之標價復高於底價甚鉅，而達仁鄉亦就該工程之瑕疵，對聯程公司裁罰，凡此均足證張金生乃依法執行系爭3 項工程，絕無圖利他人之意圖及犯行。⑷就原判決不法利益之計算，有下述疑義：①聯程公司有陳報技師費新臺幣（下同）50萬元、記帳費2 萬元之文書資料，而原審法官認為如將上開費用計入營業費，總數將超過系爭3 項工程之總工程款，無法平衡收支數字，故暫時擱置，惟108年9月10日審判程序筆錄卻未記載上情；另因原審傳喚不到聯程公司之記帳員，以查明財政部南區國稅局98年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（下稱98年度所得稅核定通知書）所列聯程公司之營業成本17,021,590元，是否包括技師費，因此張金生與檢察官等達成技師費不予計算之共識，絕非原判決所稱張金生不爭執「系爭3項工程營業成本為17,021,590元 （含技師費用）」。又技師費，於一般公司報稅時，或將之納入薪資另外計算，或併入營業費計算，是尚難認聯程公司支出之技師費已納入營業成本。②原判決認定營業稅為896,074 元，其計算式為：（18,817,558÷1.05）×0.05 =896,074；但不知上開1.05 從何而來。③原判決認定本件圖利金額之計算式為：18,817,558－17,021,590（工程成本）－896,074（營業稅）－898,531（營利事業所得稅）＝1,363 ；未見其扣除如水電、薪資等營業費。⑷本件應納之營利事業所得稅為898,531 元；而由所得稅計算公式：總工程收入－成本收入－營業費用＝工程淨利×17% ，可推出營利事業所得稅898,531元，其工程成本為23,205,597 元，此成本金額遠超過田全勝實際取得之工程款18,817,558元。
況縱依原審認定之工程成本數額，則系爭3 項工程款總價扣除工程成本17,021,590元、營業稅896,074元、費用898,531元及營利事業所得稅898,531元後，亦為負數。是田全勝施作系爭3項工程結果為虧損，張金生如何有圖利田全勝之可言云云。
⒉謝祥智上訴意旨則略以：圖利罪之成立，以行為人於初發之始
即為自己或第三人圖取不法利益之犯意，方克當之。而謝祥智於98年7月1日甫到職，即遇八八水災，因而依張金生之指示製作簽呈，並依簽呈之批示辦理本件工程，根本不知張金生已與田全勝聯絡，指定其承攬系爭3 項工程；況謝祥智僅為上開工程招標事宜之承辦人，並無決定通知何家廠商進行比價競標之裁量權限，且與田全勝非親非故，亦未從中獲得任何金錢利益，何來初發之始即有圖利他人之犯意？又謝祥智就系爭3 項工程標案，乃依歷年來之作業程序審查廠商資格，參標廠商亦立切結書，且得標者聯程公司，並非松煌公司，因此謝祥智於決標後，未上網查詢松煌公司是否為拒絕往來廠商，自無不法。另謝祥智於開標前無從得知系爭3 項工程之底價，之前也未見過田全勝，如何能洩漏底標以圖利田全勝云云。
㈣惟查：
⒈採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷
，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決綜合被告2 人之部分供述，佐以證人田全勝、陳連文、洪麗月、鄭凱夫、蔡玉玲之證詞，及卷附當選證書、約僱人員僱用契約書、簽呈、田全勝傳真資料、開標紀錄、決標公告、政府採購公報、匯款明細、98年度所得稅核定通知書、達仁鄉公所函等證據資料，詳加研判，認定被告2 人有前述共同對主管事務圖利之犯行。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，就如何認定田全勝以業經公告為拒絕往來廠商之松煌公司，及所借用之聯程公司名義，參與系爭3 項工程之投標案，並以聯程公司名義得標；又何以被告2人均明知田全勝使用上開2公司名義參與系爭3 項工程投標案，仍違反政府採購法之規定，予以開標，並決標予聯程公司；以及如何認定被告2 人有圖田全勝不法利益之犯意，且田全勝並因而獲取1,363 元之不法利益各等旨，詳為論述，記明所憑。並就被告2 人所辯各節，何以不足採信，亦皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由不備或矛盾及調查職責未盡之違法情事。
⒉稽之卷內資料，原審裁定命第三人聯程公司、田全勝參與本案
沒收程序。又聯程公司98年度除借牌之系爭3 項工程外，並未承包其他工程。而該公司98年度應繳納之營業稅為896,074 元，其計算式為系爭3 項工程之總工程款18,817,558÷1.05；支出之營業成本為17,021,590元（內含技師費用）、營業費用（包括薪資、房屋租金、旅費、保險費、折舊及其他費用等）為898,531元。另因該年度盈餘僅1千餘元，故毋庸繳納營利事業所得稅等情，業據聯程公司之代理人邱聰安律師陳述在卷，並有上開裁定、聯程公司之陳報狀及所附之98年度所得稅核定通知書、附表在卷可參（見原審上更二卷㈠第205 頁、上更二卷㈡第61至63頁）。而張金生及其原審選任之辯護人，於原審審判長踐行調查證據程序時，就聯程公司之代理人邱聰安律師之陳述，及所陳報之書狀，均表示無意見（見原審上更二卷㈡第
129 頁反面）；且其選任辯護人於原審準備程序時並表示：對於聯程公司98年度支付之營業稅為896,074 元、營業費用為98年度所得稅核定通知書所列之898,531 元、營業成本則為所列之17,021,590元，另營業成本之項目包含技師費用等節均不爭執。又聯程公司98年度淨利僅1,488 元，應該不用繳納所得稅。而聯程公司陳報狀之附表，以總工程款除以1.05，再乘以0.05計算營業稅，應該是因總工程款本來就含稅，所以先除以1.05，得出不含營業稅之工程款後，再乘以0.05得出營業稅，此應是會計上的另種算法。因總工程款本來就含稅，所以營業稅應該以國稅局的算法為準等語（見原審上更二卷㈡第76頁反面至77頁反面、99至100 頁）。再查聯程公司當年度無論有無承包工程，均需支付技師50萬元等情，亦據聯程公司之代理人邱聰安律師陳明在卷。參以公司於報稅時，為免溢繳稅款，衡情自會將所有可資為營業成本或營業費用之款項列入扣抵項目等情，堪認聯程公司支付之前開技師費及記帳費應已列入營業成本或營業費。基此，原判決認98年度所得稅核定通知書所列之營業成本，包含技師費用；於計算不法利益金額時，因聯程公司該年度不必繳納營利事業所得稅，而未扣除；及所計算營業稅之公式；以及所載「系爭3項工程營業成本為17,021,590 元（含技師費用）」為張金生所不爭執之內容等節，均與卷證資料相符，且張金生就原判決如何計算營業稅知之甚明。又原判決是以系爭3項工程款總價扣除營業成本17,021,590元、稅捐896,074 元及營業費用898,531元，得出本件不法利益之金額。
張金生上訴意旨指稱原判決未扣除水電、薪資等營業費，自有誤會。再按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又法院得於第一次審判期日前，傳喚被告，並通知檢察官、辯護人到庭行準備程序，處理案件及證據之重要爭點，刑事訴訟法第47條、第273條第1項第3 款分別定有明文。而之所以規定審判程序前行準備程序，乃在處理案件相關之爭點等事項，為案件之審理預作準備，俾使審判程序得以密集、不間斷進行，以達集中審理之目的。查關於本案所支出技師費50萬元應如何計列之爭點，業經原審受命法官於歷次準備程序時，訊問被告2 人、其等於原審選任之辯護人、檢察官、聯程公司之代理人邱聰安律師，並將其等意見逐一記載於筆錄一情，有原審歷次準備程序筆錄卷可徵。是準備程序已處理該爭點，審判程序自無重複處理之理，而稽之原審108年9月10日審判筆錄所載，該日審判程序進行中，審判長並無訊問有關技師費及記帳費是否列入營業費之事項，此有前開期日審判筆錄在卷可考。是張金生上訴意旨指稱審判程序記載疏漏云云，自與卷內資料不合。基上，張金生上訴意旨⑷所指各節，顯非依據卷內資料指摘，自非第三審上訴之適法理由。
㈤綜上，被告2 人上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使
，及原判決已說明之事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。應認其2 人之上訴均不合法律上之程式，俱予以駁回。
檢察官上訴部分：
㈠按上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件
，不得向上級法院提起上訴，且上訴應於判決後始得為之，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。次按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，而係定性為獨立之法律效果，且擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2 項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中記載構成沒收之事實，及說明予以沒收所憑之證據及理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，自屬漏未裁判。
㈡本件原審於107 年11月14日裁定命第三人聯程公司、田全勝參
與本案沒收程序，且通知其等於審判期日到庭，並諭知辯論終結，此有該裁定、送達證書及審判筆錄在卷可徵，且前開裁定未經原審撤銷。惟原判決於當事人欄，並未將聯程公司及田全勝列為參與人，亦未於主文欄確認該2 人之財產是否沒收。則原審顯然就聯程公司及田全勝應否宣告沒收漏為裁判。檢察官雖以原審未對田全勝之犯罪所得宣告沒收，屬適用法則不當之違法提起上訴，然該部分既未經原審判決，自屬漏判，揆之前開說明，自不得對之提起上訴，僅得聲請原審法院補充判決。
從而，檢察官之上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 2 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在法官 林 恆 吉法官 林 海 祥法官 江 翠 萍本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 7 日