最高法院刑事判決 109年度台上字第3001號上 訴 人 黃國賢
陳美伶上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108 年8 月15日第二審判決（108 年度上訴字第527 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度毒偵字第1001、1004號，107 年度偵字第3305、3901、3902、5579號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表一至附表六所載關於販賣海洛因及甲基安非他命、施用海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命及未經許可持有子彈（其中原判決附表四編號1 內所載陳美伶施用甲基安非他命部分不得上訴於第三審法院，應予除外）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃國賢有如其事實欄一之㈠即其附表一編號1 至10所載與陳美伶共同販賣第一級毒品海洛因暨共同販賣第二級毒品甲基安非他命各5 次（均累犯），及同事實欄一之㈣即其附表五編號1 所載施用第一級毒品海洛因1 次（累犯）之犯行。上訴人陳美伶有如其事實欄一之㈠即其附表一編號1 至10，及其事實欄一之㈡即其附表二編號1 至2 所載與黃國賢共同販賣第一級毒品海洛因暨共同販賣第二級毒品甲基安非他命各5 次，以及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命共2 次之犯行，另有如其事實欄一之㈢即其附表三所載轉讓禁藥甲基安非他命1 次，及如其事實欄一之㈣即其附表四所載施用海洛因1 次，以及如其事實欄二即其附表六所載未經許可持有具有殺傷力之制式子彈共10顆之犯行，因而撤銷第一審判決附表一編號1 至7 、9 、10所載關於黃國賢犯罪所得沒收及追徵部分之判決，就其附表一編號1 至10部分仍維持第一審論上訴人等以共同販賣第一級毒品共5 罪暨共同販賣第二級毒品共5 罪，就其附表五部分仍維持第一審論黃國賢以施用第一級毒品1 罪，就其附表二編號1 至2 部分仍維持第一審論陳美伶以單獨販賣第二級毒品共2 罪，另就其附表三、四及六部分仍維持第一審分別論陳美伶以轉讓禁藥、施用第一級毒品及未經許可持有子彈各 1罪，其中黃國賢部分先依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑（法定本刑為死刑及無期徒刑部分除外），再就陳美伶所犯上開販賣第一、二級毒品共12罪部分，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審中均自白之規定減輕其刑，另就上訴人等上開販賣第一級毒品共5 罪部分，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑（黃國賢部分先加後減，陳美伶部分遞減其刑）後，就上訴人等所犯上開各罪，分別量處如原判決附表一「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄，附表二至五「原判決主文、宣告刑及沒收」欄，及附表六「主文」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵（其中第一審判決附表一編號1 至7 、9 、10所載黃國賢犯罪所得沒收及追徵部分除外），復就黃國賢所犯11罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑19年，另就陳美伶上開販賣第一、二級毒品共12罪，轉讓禁藥1 罪及施用第一級毒品1 罪，與其所犯施用第二級毒品罪（此部分詳如後述）所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年 6月之判決，而駁回上訴人等就上開各罪在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（黃國賢於第一審及原審審理時，陳美伶於偵查中、第一審及原審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
(一)、黃國賢上訴意旨略以：(1) 、檢察官於偵查中疏未告知伊涉犯之罪名，亦未告知如於偵查及審判中均自白者，有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，致使伊未能於偵查中自白，而喪失獲得減刑寬典處遇之機會，惟伊於第一審及原審審理時均自白有本件被訴犯行不諱，自應從寬認定伊已符合上開減刑規定之標準，依上開規定予以減刑。原審就伊所犯各罪未依上開減刑之規定減輕其刑，顯有不當。(2) 、伊因病前往戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）接受開刀治療，住院期間自民國 106年10月29日起至同年11月11日止，伊在上開住院治療期間並未請假外出，亦未有私自外出未歸之情形，自不可能如原判決附表一編號2 、3 所載與陳美伶共同販賣甲基安非他命予林家裕，原審就此未予詳查，僅憑伊於第一審行準備程序時在受命法官以自白犯罪可獲減輕其刑之利誘下所為之不實自白，並未調查有無其他相關佐證，足以證明伊上開自白與事實相符，遽行認定伊有此部分犯行，亦有未洽。(3) 、伊因經濟困窘，一時失慮而為本件犯行，惟犯後已坦承犯行，深知悔悟，且伊本件販賣毒品之對象僅3 人，販賣之數量及所得金額亦非甚鉅，與大盤及中盤毒販相較之下，伊所為對於社會秩序及國民健康之危害尚屬輕微，堪認伊有情輕法重，堪予憫恕之情形，而應依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，並從輕量刑。惟原判決並未審酌上情，並依上開規定酌減其刑，而仍維持第一審判決就伊所犯各罪所量處之刑及所酌定之應執行刑，同有違誤云云。
(二)、陳美伶上訴意旨略以：(1) 、伊係為圖生計，一時失慮而為本件販賣第一、二級毒品之犯行，且伊販賣毒品之次數、數量及金額均甚微，獲利有限，故伊所為本件販賣第一、二級毒品之犯行，均有情輕法重而堪予憫恕之情形。原判決僅依刑法第59條規定，就伊所犯販賣第一級毒品罪部分予以酌減其刑，惟就伊所犯本件販賣第二級毒品部分則未一併依上述規定予以酌減其刑，殊有未洽。(2) 、伊犯後於偵審中均坦承本件被訴之犯行不諱，態度良好，且伊本件所犯各罪情節均甚輕微，第一審判決對伊所犯各罪所處之刑及所酌定之應執行刑實屬過重，原判決未予撤銷從輕量刑，仍予維持，同屬違誤云云。
三、惟查：
(一)、司法警察係偵查輔助機關，依檢察官之命令偵查犯罪，於其製作被告之警詢筆錄時，已告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並將蒐證所知之犯罪事實詢問被告，使被告得以申辯、澄清其有無涉案，甚或自白，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑，或自白以期獲得減刑寬典處遇之機會。本件警方持檢察官所簽發之拘票將黃國賢拘提到案後，於警詢時已告知其因涉嫌違反毒品危害防制條例等罪而遭拘提，及毒品危害防制條例第17條第1 項關於被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，以及同條第2 項關於在偵查及審判中均自白可獲減刑之規定，並提示上訴人等2 人與購毒者所使用行動電話門號之通訊監察錄音譯文，以及告知該購毒者所為證詞之內容，黃國賢於警方就其有無本件被訴各次販賣第一、二級毒品之犯罪事實逐一加以詢問時，已明確否認有本件被訴與陳美伶共同販賣海洛因及甲基安非他命之犯行。檢察官於警方調查後同日對黃國賢進行偵訊時，雖未告知毒品危害防制條例第17條關於減免其刑之規定，然已逐一提示卷附上訴人等2 人與購毒者聯絡電話之通訊監察錄音譯文，並詳細訊問黃國賢有無本件被訴與陳美伶共同販賣海洛因及甲基安非他命予劉耿福、劉家瑞及林家裕等3 人（下或稱劉耿福等3 人) 之犯行，並就其涉犯本件販賣毒品之種類、時間、地點及價金等犯罪事實加以訊問，已使黃國賢知悉其被訴涉嫌之犯罪事實及罪名，惟黃國賢仍否認犯罪，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官拘票、警方調查筆錄及檢察官訊問筆錄在卷可稽（見107 年度偵字第3305號卷第11頁、第55至65頁、第291 至293 頁）。黃國賢於警詢及檢察官訊問本件被訴犯罪事實時，已有向檢察官及警方辯明其犯罪嫌疑及自白本件被訴犯行之機會，惟其卻否認有本件被訴販賣海洛因及甲基安非他命予劉耿福等3 人之情事，因認黃國賢於偵查中並未自白上開販賣毒品事實，且不因檢察官並未告知上開減免其刑規定而異其認定，其嗣於第一審及原審審理時雖坦承認罪，然其所為仍與毒品危害防制條例第17條第2 項規定須於偵查及審判中均自白之要件不合，原判決因而未依上開規定就黃國賢本件販賣毒品之犯行減輕其刑，於法尚無違誤。黃國賢上訴意旨(1) 仍徒憑己見，指摘原判決未依上開規定減輕其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，且與前述卷內筆錄內容不合，自非適法之第三審上訴理由。
(二)、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156 條第1 項、第2 項分別定有明文。而上開強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據，自足為不利於被告之認定。本件黃國賢於第一審及原審審理時均坦承本件犯行不諱，其既係在公開法庭為之，且有選任辯護人在場維護其權益，自難謂審判機關有對其不法取證之情形。黃國賢及其選任辯護人於上訴原審之理由狀及於原審審理時亦僅主張其於偵查中所為之陳述應符合自白之要件，以及第一審量刑過重而已，均未對黃國賢於第一審審理時所為自白是否係遭受不正方法而出於非自由意志有所主張或抗辯，足見其自白應係出於自由意志無訛。從而原判決依憑黃國賢於第一審及原審審理時之自白，佐以證人即購毒者劉耿福等3 人於警詢時及偵查中所為不利於黃國賢之證詞，暨共同被告陳美伶於偵查中及第一審審理時所為不利於黃國賢之陳述，以及卷附電話通訊監察錄音譯文與監視器錄影畫面翻拍照片等證據資料，認定黃國賢有本件被訴與陳美伶共同販賣第一、二級毒品予劉耿福等3 人之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違，並無如黃國賢上訴意旨所指未調查其他補強證據，僅憑其之自白，遽認其有本件被訴販賣毒品犯行之情形。至黃國賢於原審雖辯稱其因病自106 年10月29日起至同年11月11日止在嘉義基督教醫院住院接受治療，住院期間未曾請假外出，亦未有私自外出未歸情形，自不可能參與如原判決附表一編號2 、3 所載販賣甲基安非他命予林家裕之犯行云云。惟原判決已說明：黃國賢於106 年10月31日及同年11月10日住院治療期間均意識清楚，可半坐臥，且呼吸平順，並未主訴有何不適，有嘉義基督教醫院之函文及黃國賢病歷資料等在卷可參，故黃國賢於上揭時間雖在醫院住院治療中，並未與陳美伶於原判決附表一編號2 、3 所示之時間一同前往交易地點與林家裕交易該2 次毒品買賣，但其當時意識清楚，仍推由陳美伶出面與林家裕進行毒品交易等旨綦詳（見原判決第
5 頁第12至30行）。是原判決依黃國賢於第一審及原審之自白，暨上開相關證據資料，認定黃國賢與陳美伶基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，就原判決附表一編號2、3所載販賣甲基安非他命予林家裕部分，當時黃國賢雖在醫院住院治療中，但仍推由陳美伶出面將甲基安非他命販賣交付予林家裕，而論以共同正犯，於法尚無不合。黃國賢上訴意旨(2) 置原判決明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞，任意指摘原判決採證不當，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。
(三)、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決審酌上訴人等所犯本件販賣第二級毒品等罪之犯罪情節，以及其等所犯上開罪名之法定最低度刑為有期徒刑 7年，尚無情輕法重犯情可憫之情形，而於理由內說明上訴人等此部分犯行何以均不能依刑法第59條之規定酌量減輕其刑之原因綦詳（見原判決第10頁倒數第9 行至第11頁第10行），核其此部分所為之論斷，於法並無違誤。況且是否依刑法第59條規定酌減其刑，本為事實審法院在符合法定要件之情形下得以自由裁量之權限，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。又第一審判決以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌上訴人等所為本件販賣第一、二級毒品及陳美伶轉讓甲基安非他命之行為，均增加海洛因及甲基安非他命在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序之危害甚鉅。又上訴人等均有施用毒品前科紀錄，未能澈底自新及戒斷毒癮，竟再次施用毒品，顯無戒毒悔改之意，以及陳美伶明知具有殺傷力之子彈係對社會安全具有高度危險性之違禁物，卻仍未經許可而持有，惟念及黃國賢於第一、二審審理時終能坦承犯行，知所悔悟，陳美伶於偵查中、第一審及原審審理時亦均坦承犯行不諱，犯後態度尚屬良好，並參以上訴人等本件販賣毒品數量非鉅，獲利甚微，兼衡其等之智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一至六「本院判決主文、宣告刑及沒收」欄、「原判決主文、宣告刑及沒收」欄，及「主文」欄所示之刑，復就黃國賢所犯上開11罪所處徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑19年，另就陳美伶所犯上開14罪其中不得易科罰金部分（即販賣第一、二級毒品共12罪、轉讓禁藥1 罪及施用第一級毒品
1 罪），與其施用第二級毒品1 罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑12年6 月，核其就上開各罪所處之刑暨所定之應執行刑均未逾越法律限制範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無違法或不當，而予以維持，尚難任意指為違法。上訴人等上訴意旨泛言指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，遽予維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
(四)、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其等對於上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、原判決關於施用第二級毒品（即原判決附表四編號1 所載陳美伶施用甲基安非他命）部分：
按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件陳美伶因毒品危害防制條例等罪案件，其中關於施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審係維持第一審論陳美伶以毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376 條第 1項第1 款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院，陳美伶就施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 9 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 14 日