最高法院刑事判決 109年度台上字第3055號上 訴 人 趙泉選任辯護人 張詠善律師上 訴 人 劉春琳選任辯護人 黃嘉明律師上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年8 月22日第二審判決（
107 年度上訴字第1409號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 105年度偵字第29124 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人趙泉及劉春琳均有如其事實欄所載共同意圖營利，由劉春琳偕同趙泉前往大陸地區，而由趙泉與大陸地區女子陳麗雲（下或稱陳女）假結婚，並向內政部移民署（下稱移民署）辦理申請陳麗雲入境臺灣地區之手續，嗣因移民署人員在面談過程中察覺有異，未准許陳麗雲進入臺灣地區而未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，均改判仍論上訴人等以共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，其中趙泉部分，先依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑，再就上訴人等上開犯罪均依刑法第25條第2 項關於未遂犯減刑及同法第59條酌量減刑之規定，遞予減輕其刑後（趙泉部分先加後遞減），均處有期徒刑10月，並諭知趙泉未扣案犯罪所得新臺幣（下同）2 萬元沒收及追徵；已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等上訴意旨：
（一）、趙泉上訴意旨略以：伊於內政部移民署中區事務大隊臺中市專勤隊（下稱臺中市專勤隊）詢問時所為不利於己之供述，係在飲酒後意識不佳，以及受臺中市專勤隊分隊長不當誘導及脅迫影響所為，伊上開不利己之供述，係非出於任意性，且與事實不符，自不得作為伊犯罪之證據。原判決採用伊上開非出於任意且與事實不符之供述，作為伊犯罪之證據，顯有違誤。又伊在臺中市專勤隊具有調查權之公務員尚未發覺伊有本件被訴犯行前，已於民國105 年10月6 日在該專勤隊接受詢問時，主動向該管公務員自首伊有本件犯行，故伊所為應有刑法第62條自首減刑規定之適用，原判決未依上開規定減輕其刑，亦有不當云云。
（二）、劉春琳上訴意旨略以：伊係低收入戶，並無能力亦無可能給付現金2 萬元予趙泉，倘若伊有如原判決所認定交付該款項予趙泉之情形，則伊在未獲得利益前既已因上開行為而受有損害，將如何從本件犯行中獲取利益？原判決認定伊與趙泉共同謀議為本件犯行，且 2人均具有營利之意圖，然對於伊與趙泉於何時、何地及如何謀議本件犯行，以及伊究竟如何圖利？暨所圖得利益若干？均未詳加認定記載明白，亦未說明其憑以認定伊係基於營利之意圖而為本件犯行之依據，遽論以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，殊有不當。又原審未審酌證人黃双全及趙林鵠所為有利於伊之證詞，僅憑趙泉在飲酒後於臺中市專勤隊所為不利於伊之不實陳述，遽認伊有本件犯行，顯有可議。再原判決復未考量伊配偶目前入住護理之家，須賴伊照顧，否則會有生命危險，且就醫費用均仰賴伊微薄收入支付，伊確有暫不執行為適當之情形，惟原判決卻未對伊一併宣告緩刑，亦有未洽云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，且已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
（一）、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是被告之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。本件原判決就趙泉於臺中市專勤隊詢問時之自白，何以係出於任意性，且與事實相符而具有證據能力，已於理由內說明：經原審當庭播放勘驗趙泉在臺中市專勤隊詢問時之影音光碟，移民署人員係以一問一答之方式詢問，趙泉於接受詢問時神智清楚，應對回答亦均正常，並無陷於酒醉或身體疲憊，而有無法瞭解詢問人員提問內容之情形，且詢問筆錄記載之內容，亦未發現有與趙泉陳述真意明顯不符之處，因認趙泉於臺中市專勤隊詢問時並未有因飲酒造成精神不佳、判斷能力不足而不能完全陳述之情形，亦無受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞或其他不正方法詢問而不能自由陳述之情況，據以認定趙泉於臺中市專勤隊詢問時之自白係出於任意性，且與事實相符，因認其所為不利於上訴人等之陳述具有證據能力等旨綦詳（見原判決第4 頁第6 行至第11頁第25行），核其此部分所為之論斷，與證據法則尚屬無違。上訴人等上訴意旨徒憑己見，泛謂趙泉於臺中市專勤隊之自白非出於任意，且與事實不符而無證據能力云云，據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要屬誤會，自非合法之第三審上訴理由。
（二）、刑法第62條關於自首所指之「發覺」，並不以有偵（調）查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有相當之根據得為合理之懷疑者，即屬之。趙泉於本件偵審程序中均未主張其有自首情事，且稽之卷內趙泉因申請陳麗雲進入臺灣地區於105 年9 月19日在臺中市專勤隊接受面談之面（訪）談紀錄內容，趙泉對於其與陳女之交往情形、通訊方式，以及陳女在大陸地區之居住環境、其在大陸辦理本件結婚之過程，或無法說明，或其所述內容與陳麗雲在電話中接受臺中市專勤隊詢問時所為之陳述均不相符（見偵卷第27至33頁) ，臺中市專勤隊承辦人員接獲上開面（訪）談紀錄後，於105 年10月6 日上午亦以趙泉涉犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之相關罪嫌，通知趙泉到臺中市專勤隊接受詢問（見偵卷第13頁），顯已有相當之根據合理懷疑趙泉有本件以辦理假結婚方式使大陸女子陳麗雲進入臺灣地區之犯行無訛。而趙泉在首次接受臺中市專勤隊人員詢問時，既仍否認有本件被訴犯行，而辯稱其與陳女有結婚之真意云云（見偵卷第16頁），則其於同日下午第2 次接受詢問時始供承係為賺取劉春琳允諾給付之報酬，而與陳麗雲辦理假結婚等語，已在司法警察依上述客觀根據而對其涉犯本件犯行產生合理懷疑之後，堪認趙泉所為尚不符合刑法第62條所規定自首減刑之要件。原判決因而認趙泉所為尚不符合自首之要件，而未依上開自首減刑規定減輕其刑，於法並無違誤。趙泉上訴意旨指摘原判決未依刑法自首減刑規定減輕其刑為不當云云，依上述說明，亦屬誤解法律之規定，仍非適法之第三審上訴理由。
（三）、除過失犯外，一切犯罪之實行莫不有其目的，亦即行為人係基於一定目的或意圖實行其犯罪。惟立法政策僅將部分行為之犯罪目的規定為刑罰法律之構成要件，但法律用語稱為意圖，即所謂目的犯。因此目的犯之犯罪意圖，係主觀要素，乃犯罪特別構成要件。而侵害公法益之目的犯，雖以基於該特定目的而實行該特定行為者，即成立該特定犯罪，並不以其意圖已實現為必要。惟主觀構成要件即法條所規定之「意圖」，係潛藏個人意識之內在心理狀態，通常較難取得外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得從行為人之外在表徵及其行為時客觀情況，綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則予以審酌論斷。原判決依憑趙泉於臺中市專勤隊人員詢問時及檢察官訊問時均陳稱：因劉春琳告知伊如果與陳麗雲辦理結婚登記，且陳麗雲能順利進入臺灣後，除支付伊5 萬元外，每月將再給付伊5 千元，伊遂同意與陳麗雲辦理結婚登記等語，及劉春琳於偵查中供稱：趙泉前往大陸辦理結婚登記所需單身證明及機票等均由伊負責辦理、購買及支付所需費用，伊與趙泉前往大陸期間均住宿同一飯店，陳麗雲並未在趙泉房間過夜，趙泉在大陸地區住宿費用亦由伊支付，伊並給付其人民幣1 千元，且趙泉如欲購買物品，亦由伊支付等語，佐以卷附結婚證、福建省福州市公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證人趙泉保證被保證人陳麗雲進入臺灣地區保證書、申請大陸地區人民陳麗雲進入臺灣地區紀錄檔及上訴人等之旅客入出境紀錄表等相關證據資料，再參酌本件案發當時趙泉已年滿55歲，陳麗雲則為37歲，2 人年齡懸殊，惟趙泉於臺中市專勤隊接受詢問時，對於陳麗雲之家庭成員、工作內容暨有無結婚紀錄等重要事項竟均毫無所悉，且陳稱：其因劉春琳介紹曾在臺灣與藉自由行名義來臺灣之陳女見面，但僅帶陳女在其住家附近田裡走走，並未前往他處散心，亦不知陳女如何離開臺灣；伊前往大陸與陳女結婚時，並未準備飾品或禮物，在大陸雖有宴請
1 桌賓客，但費用由陳女負擔，在大陸期間不知曾否與陳女共同出遊，亦無法描述陳女住家格局，及與陳麗雲認識、交往暨辦理結婚登記之過程。而趙泉本次前往大陸地區辦理結婚相關手續、交通及住宿等費用，均無須由其負擔，亦無庸給付聘金及結婚禮物，與陳女結婚後，甚至如陳女順利來臺後其尚可向劉春琳獲取一定之代價，可見趙泉與陳麗雲之間實與陌生人無異，彼此並無真實之認識與交往過程，辦理結婚登記後亦無彼此共同生活及相互扶持照顧之意思與計畫，尚難認趙泉有與陳女締結婚姻及共組家庭之結婚真意，其應係基於營利之意圖，而擔任虛假之「人頭丈夫」無訛。又依劉春琳於臺中市專勤隊詢問時供稱其目前並無工作，且為低收入戶，有臺中市大甲區低收入戶證明書在卷可參，衡諸常情，若無利可圖，劉春琳豈有自行負擔本件趙泉與陳女結婚所需相關費用，並陪同趙泉前往大陸，又同意支付其報酬之理，顯見劉春琳亦係基於賺取酬金之營利意圖，而介紹並安排趙泉與陳女辦理假結婚無訛，因認上訴人等確有本件共同意圖營利使大陸地區女子陳麗雲非法進入臺灣地區未遂犯行，其2 人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決依憑上述相關證據資料及情況，本於推理作用，認定上訴人等均有本件被訴共同使大陸地區女子陳麗雲非法進入臺灣地區未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。對於趙泉所為不利於劉春琳之陳述何以堪予採信，而劉春琳所持否認犯罪之辯解，及趙泉事後翻異前詞否認犯罪而改為有利於上訴人等之供述，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，暨證人黃双全及趙林鵠分別於偵查中及原審審理時所為之陳述，何以均不能作為有利於上訴人等之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第20頁第9 行至第22頁第5 行、第22頁第23行至第23頁第10行、第24頁第22行至第25頁第13行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其等不為原審所採信之同一辯解，對原審採證認事職權之適法行為，再事爭論，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
（四）、關於緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項。故法院斟酌被告犯罪之一切情狀，認為不宜而未予宣告緩刑者，自不得任意指為違法。本件原判決斟酌劉春琳之智識程度及家庭生活經濟狀況，並考量其配偶入住護理之家等情形，認為其本件犯情堪憫而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且於理由內說明審酌劉春琳帶同趙泉前往大陸地區以假結婚之方式，申請讓大陸地區女子陳麗雲非法進入臺灣地區，已足以生損害於內政部移民署對入出國人民管制之正確性，而有危害臺灣地區安全與安定之虞，認定本件對於劉春琳所宣告之刑尚無以暫不執行為適當之情形，自不宜對劉春琳宣告緩刑等旨綦詳。況且是否宣告緩刑本為事實審法院在符合法定要件情況下得以自由裁量之權限，縱未宣告緩刑，亦不能指為違法。劉春琳上訴意旨指摘原判決撤銷第一審判決改判時，未對其一併宣告緩刑為不當云云，依上述說明，顯屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。
（五）、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥法官 沈 揚 仁法官 蔡 憲 德法官 林 靜 芬本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 109 年 7 月 21 日